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Categoria: Teoria geral

O que é o erro culturalmente condicionado no Direito Penal?

O erro culturalmente condicionado é objeto de análise dos estudiosos do Direito Penal, envolvendo temáticas complexas de choques de culturas e viabilidade de aplicação da legislação penal em contextos culturais plurais e diversificados.

Em linhas gerais, a aplicação da teoria emerge nos casos em que o indivíduo de uma cultura (usualmente minoritária), ainda não internalizou aspectos de outra cultura em que se encontra inserido (ou pela qual está abrangido de alguma forma), vindo a praticar atos que, sob ótica da cultura dominante, são criminosos, enquanto na ótica de sua cultura não o são.

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Dolo eventual e culpa consciente

Dolo e culpa são elementos subjetivos (que dizem respeito ao próprio sujeito) que compõem a tipicidade do delito, ou seja, a definição básica do ato criminoso, conforme teoria finalista da ação. Correspondem à força motriz interna da conduta, sendo por vezes chamados de elementos anímicos (“próprios da alma”, conforme define o dicionário) da mesma.

Como se sabe, o dolo adotado contemporaneamente na praxe e legislação penal brasileira é o dolo natural. Trata-se, em poucas palavras, da vontade de praticar uma conduta cujo teor e consequências se conhece plenamente.

É o dolo que está no tipo e que se caracteriza por ser a consciência (consciência dos elementos do fato – conduta, resultado e nexo causal) e a vontade (vontade de praticar a conduta e de chegar ao resultado. (KREBS, 2006, p. 167).

 

Percebe-se, então, que a típica manifestação do dolo envolve vontade e consciência sobre um ato e sobre seus resultados (representação/previsão destes).

 

Dolo eventual

O dolo eventual emerge nesse contexto como uma pequena variação da volição (do “querer”) do indivíduo. O agente quer praticar o ato, mas não está investido diretamente no resultado do mesmo. Mesmo consciente do provável resultado, o indivíduo não se distancia de sua motivação, não se importando com a possibilidade de concretização da consequência prevista.

Em poucas palavras, diante da possibilidade de um resultado delituoso, o agente assume o risco do mesmo, ainda que não o queira diretamente (de fato, caso quisesse, teria dolo direto).

Um exemplo seria o indivíduo que quer dar um “fino” (passar bem próximo) em um pedestre enquanto dirige, não se preocupando ou se importando com a possibilidade de atropelar e matar o mesmo durante a manobra. Mesmo que o intuito do motorista não seja o homicídio do pedestre, ele assume o risco de produzir tal resultado, consentindo (ou assentindo) com o mesmo.

 

O art. 18, do Código Penal, evidencia a adoção, no Brasil, de duas teorias que possibilitam a responsabilidade do sujeito pelo crime doloso: a teoria da vontade e a teoria do assentimento (ou consentimento):

Código Penal
Art. 18 – Diz-se o crime:
I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;

 

Relembre-se que a teoria da representação não é adotada no direito penal brasileiro:

Teoria da representação: fala-se em dolo sempre que o agente tiver a previsão do resultado como possível e, ainda assim, decide prosseguir com a conduta. (SANCHES, 2016, p. 194).

 

Diferença entre dolo eventual e culpa consciente

A partir da percepção de que o consentimento em relação ao resultado previsto é o ponto chave do dolo eventual, e que a teoria da representação não permite o reconhecimento de dolo do agente, pode-se traçar os contornos da chamada culpa consciente, e como esta difere do dolo eventual.

A típica culpa decorre da “inconsciência” (falta de representação ou previsão) do indivíduo sobre um possível resultado de uma conduta. Essa falha de previsibilidade usualmente decorre de imperícia, negligência ou imprudência.

Entretanto, pode existir culpa, também decorrente dessas mesmas falhas de conduta (imperícia, negligência ou imprudência), em certas situações em que o resultado indesejado havia sido previsto e devidamente representado pelo agente. Entretanto, no lugar de consentir/assumir esse resultado, o agente o repele e acredita que o mesmo não se concretizará.

O exemplo típico da doutrina envolve o atirador de elite (ou sniper), que dispara contra um bandido que usa um refém como escudo (confiante que acertará o disparo por causa de sua experiência e técnica), mas erra o alvo e acerta o inocente.

 

Ou seja, enquanto no dolo eventual o indivíduo prevê o resultado e não se importa com sua concretização, na culpa consciente o agente se importa e crê que o mesmo não se concretizará, sendo esta a razão pela qual insiste na conduta.

O dolo eventual aproxima-se da culpa consciente e dela se distingue porque nesta, o agente, embora prevendo o resultado como possível ou provável, não o aceita nem consente. Não basta, portanto, a dúvida, ou seja, a incerteza a respeito de certo evento, sem a implicação de natureza volitiva. O dolo eventual põe-se na perspectiva da vontade, e não da representação, pois esta última pode conduzir também à culpa consciente. (FRAGOSO, 1987, p. 178).

 

Em situações fronteiriças, é comum que se debata se o agente atuou com dolo eventual ou culpa consciente. Diante da impossibilidade de leitura dos pensamentos do agente, a certeza sobre a existência de dolo ou culpa é inviável, mas o operador do Direito pode fundamentar a existência de um ou outro elemento psicológico com base nas circunstâncias fáticas que estão ao redor do ato delituoso.

Por exemplo, em caso recente, noticiado no Informativo nº 904, do STF, a Primeira Turma entendeu que o homicídio causado por embrigado ao volante, dirigindo na contramão, seria doloso, diante destas peculiaridades.

 

Referências

KREBS, Pedro. Teoria jurídica do delito: noções introdutórias: tipicidade objetiva e subjetiva. Barueri: Manole, 2006.
SANCHES, Rogerio. Manual de direito penal: parte geral. Salvador: JusPodivm, 2016.
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1987.

Velocidades do Direito Penal

A teoria das velocidades do Direito Penal, proposta por Jesús-María Silva Sánchez, diz respeito, em essência, às mudanças de postura e aplicação do Direito Penal no curso do tempo, com flexibilizações para certos ilícitos (como o consumo próprio de drogas, art. 28, da Lei de Drogas) ou a intensificação da punição e de critérios de apuração para outros delitos mais gravosos.

Essas duas posturas evidenciam a existência de dois blocos: o dos ilícitos que acatam pena de prisão, e o dos ilícitos que admitem outras penas. De início, essa dualidade aponta duas velocidades do direito penal, a identificar uma espécie de proporcionalidade de resposta em face do ilícito, satisfazendo a finalidade do Direito Penal compativelmente com cada caso concreto:

Quanto à primeira velocidade do direito penal, deve ser aplicado os conceitos do direito penal clássico às imputações também clássicas, aplicando-se a estas, todas as garantias conquistadas ao longo da evolução humana e, reservando-se às mesmas, a pena privativa de liberdade.
Sob a perspectiva do direito penal de segunda velocidade, tendo em vista a moderna sociedade de risco, seria possível uma flexibilização das regras e garantias individuais, tendo em vista a não sujeição à pena privativa de liberdade, a fim de que o direito penal possa atingir seu fim. (GOMES, 2009, p. 78).

A doutrina ainda aborda uma chamada terceira velocidade, correspondente com a noção de Direito Penal do inimigo, proposto por Günther Jakobs. Para o mesmo, o inimigo é o indivíduo consistente e deliberadamente averso à norma jurídica, à estrutura social e Estatal, razão pela qual deve carecer das garantias comezinhas conferidas aos demais cidadãos.

Trata-se de uma visão afeita ao Direito Penal do autor (ou seja, o Direito penal que presta mais atenção ao infrator do que ao fato cometido).
Em termos de velocidade, explica a doutrina:

E, nesse contexto, o Direito Penal do inimigo seria definido por Silva Sánchez como a terceira velocidade do Direito Penal: privação da liberdade e suavização ou eliminação de direitos e garantias penais e processuais.
Como não poderia ser diferente, essa proposta recebe inúmeras críticas, fundadas principalmente na violação de direitos e garantias constitucionais e legais. (MASSON, 2015).

Complementação

Ainda se fala em quarta velocidade, o neopunitivismo, atribuída a Daniel Pastor e conectada com a influência de cortes penais internacionais, sobrepondo o sistema garantista interno para trazer o infrator ao âmbito internacional.

Esta visión del poder punitivo, catalogada aquí como neopunitivismo, es la que inspira también al llamado “derecho penal de los derechos humanos”. En este ámbito organismos internacionales de protección y organizaciones de activistas consideran, de modo sorprendente por lo menos, que la reparación de la violación de los derechos humanos se logra primordialmente por medio del castigo penal y que ello es algo tan loable y ventajoso que debe ser conseguido sin controles e ilimitadamente, especialmente con desprecio por los derechos fundamentales que como acusado debería tener quien es enfrentado al poder penal público por cometer dichas violaciones. Se cree, de este modo, en un poder penal absoluto. (PASTOR, 2006).

O neopunitivismo relaciona-se ao Direito Penal Internacional, caracterizado pelo alto nível de incidência política e pela seletividade (escolha dos criminosos e do tratamento dispensado), com elevado desrespeito às regras básicas do poder punitivo, a exemplo dos princípios da reserva legal, do juiz natural e da irretroatividade da lei penal. No conflito entre países, os vencedores são os julgadores dos Estados derrotados, como aconteceu nos tribunais internacionais ad hoc para Ruanda e para a antiga Iugoslávia. (MASSON, 2015).

No Brasil, o Estatuto de Roma foi admitido e promulgado pelo Decreto nº 4.388/02, sendo interessante verificar algumas qualidades desse âmbito de punição. No caso do Tribunal Penal Internacional, existem algumas flexibilizações, mas permanecem vigentes princípios básicos como a irretroatividade e a presunção de inocência.

Decreto nº 4.388/02
Artigo 29 – Imprescritibilidade: Os crimes da competência do Tribunal não prescrevem.
Artigo 77 – Penas Aplicáveis: 1. Sem prejuízo do disposto no artigo 110, o Tribunal pode impor à pessoa condenada por um dos crimes previstos no artigo 5o do presente Estatuto uma das seguintes penas: a) Pena de prisão por um número determinado de anos, até ao limite máximo de 30 anos; ou b) Pena de prisão perpétua, se o elevado grau de ilicitude do fato e as condições pessoais do condenado o justificarem

Referências

GOMES, Thiago Quintas. Direito penal na era global: garantismo positivo ajustado ao garantismo negativo. Dissertação de mestrado. PUC-SP, 2009.
MASSON, Cléber. Direito penal: parte geral. São Paulo: Método, 2015, recurso digital.
PASTOR, Daniel. La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos humanos. 2006. Disponível online.

Questões

PUC-PR – TJ-MS – Juiz Substituto (2012): Marque a alternativa CORRETA sobre as teorias das velocidades do direito penal:

A) A teoria da primeira velocidade do direito penal é ligada à ideia do direito penal do inimigo, ou seja, tem como proposição a aplicação de um direito penal máximo, com penas privativas de liberdades e de caráter perpétuo.

Primeira velocidade: tradicional, pena de prisão.

B) A teoria da segunda velocidade do direito penal é ligada à ideia do direito penal do inimigo, ou seja, tem como proposição a aplicação de um direito penal máximo, com penas privativas de liberdades e de caráter perpétuo

Segunda velocidade: Flexibilização, penas alternativas.

C) A teoria da terceira velocidade do direito penal tem como fundamento a aplicação de penas alternativas ou de multa, ou seja, está ligada à ideia de um direito penal de mínima intervenção.

Terceira velocidade: direito penal do inimigo.

D) A teoria da quarta velocidade do direito penal está ligada à ideia do neopunitivismo.

Correto.

E) A terceira velocidade do direito penal, idealizada por Jesus María Silva Sánchez, está ligada à ideia do Tribunal Penal Internacional, ou seja, à proposição de um direito penal para julgar crimes de guerra, de agressão, genocídio e de lesa humanidade.

Quarta velocidade.

 

MPE-SC – Promotor de Justiça (2013): Em sede de Política Criminal, o Direito Penal de segunda velocidade, identificado, por exemplo, quando da edição das Leis dos Crimes Hediondos e do Crime Organizado, compreende a utilização da pena privativa de liberdade e a permissão de uma flexibilização de garantias materiais e processuais.

Certo

Errado. Esses diplomas mais rigorosos se aproximam da terceira velocidade.

Errado

Exato.

Da ilicitude

A ilicitude (ou antijuridicidade) é, em termos gerais, contrariedade ao lícito, conforme delimitado pela ordem jurídica como um todo. Há ilícito no desrespeito a normas de qualquer ramo do Direito. Em se tratando de Direito Penal, a mesma representa o segundo substrato do conceito analítico do crime, estando presente sempre que inexistir causa de justificação (ou exclusão de ilicitude). Nesse tocante, é possível afirmar que todo crime é um ilícito, mas nem todo ilícito é um crime.

A antijuridicidade é, pois, o choque da conduta com a ordem jurídica, entendida não só como uma ordem normativa (antinormatividade), mas como uma ordem normativa de preceitos permissivos. (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (arts. 1 o ao 120). Salvador: JusPodivm, 2016, p. 254).

Para a doutrina majoritária uma conduta típica (primeiro substrato) é indício de uma conduta ilícita. Não há uma absoluta vinculação, mas uma relação de indiciariedade. Esta teoria é denominada de ratio cognoscendi ou teoria da indiciariedade. Consequência primordial disto é que a comprovação do fato típico pelo titular da ação penal gera uma presunção de que a conduta investigada também é ilícita, cabendo ao réu ou querelado fazer prova em contrário ou gerar dúvida suficiente sobre a mesma (art. 386, VI, do CPP), notadamente a existência de causa de exclusão ou justificação. Exemplo disso se verifica no seguinte excerto de decisão do STJ:

Ademais, a mera assertiva de desconhecimento do falsum insistentemente aduzida ao longo de toda instrução – argumento de astúcia e esperteza costumeiramente aduzido em crimes da espécie – em nada foi corroborada nos autos, alegação que, uma vez adotada a Teoria da Ratio Cognoscendi, ou Teoria da Indiciariedade, exclusivamente competia ao Réu, a exemplo do que se esperava ainda, no que tange a demonstração da origem lícita da cédula. (STJ – AREsp 649379 RS – Decisão Monocrática – DJ 31/03/2015).

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;

Compreendido o elemento em questão, passo imprescindível é analisar as situações que o excluem, usualmente denominadas de excludentes de ilicitude, antijuridicidade ou causas justificantes (assim denominadas pois tornam o ato “justo”, concorde com o Direito), com previsão legal no Código Penal:

Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato:
I – em estado de necessidade;
II – em legítima defesa;
III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Parágrafo único – O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

Definição analítica do crime

O fato jurídico de interesse primordial do Direito Penal é o crime. Para adequadamente compreender o fenômeno, é necessário identificar os substratos do mesmo, os elementos que compõem a noção dogmática de crime.

Um conceito analítico de crime (ou seja, completo, estrutural e descritivo), sob ótica tripartite, majoritariamente adotada pela doutrina brasileira, apresenta os seguintes elementos:

a) fato típico;
b) ilicitude (antijuridicidade);
c) culpabilidade;

O fato típico, em poucas palavras, diz respeito à adequação de uma conduta humana a uma previsão legal. É a correspondência entre o ato ou omissão e o que foi descrito no tipo penal.

Fato típico, portanto, pode ser conceituado como ação ou omissão humana, antissocial que, norteada pelo princípio da intervençáo mínima, consiste numa conduta produtora de um resultado que se subsume ao modelo Je conduta proibida pelo Direito Penal, seja crime ou contravenção penal. (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (arts. 1 o ao 120). Salvador: JusPodivm, 2016, p. 177).

A ilicitude (antijuridicidade ou injustificação), é a incompatibilidade da conduta com o Direito. É o segundo substrato da apreciação do crime. Condutas podem ser típicas (ex. matar alguém), mas permitidas ou justificadas pela legislação (ex. estado de necessidade), situações em que, por carência de ilicitude ou injustificação, não se verifica crime.

A culpabilidade é elemento relativo à reprovabilidade lançada sobre o agente. Para verificar se há reprovabilidade e, portanto, crime, é necessário analisar a imputabilidade do agente, a exigibilidade de conduta diversa, potencial consciência da ilicitude e inexistência de situação exculpante.

É importante ressaltar que a abordagem acima diz respeito ao critério analítico tripartite de definição do crime, não excluindo outras formas de visualizar o fenômeno. Exemplos de outras definições são visíveis em outras áreas do conhecimento e até mesmo na legislação (critério legal), como se vê na Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto-Lei nº 3.914/41):

Art 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.

O próprio critério analítico, inclusive, possui mais de uma delimitação, sendo majoritária na doutrina pátria a tripartite (três elementos para definir o que é crime).

Critério analítico: Esse critério, também chamado de formal ou dogmático, se funda nos elementos que compõem a estrutura do crime. Basileu Garcia sustentava ser o crime composto por quatro elementos: fato típico, ilicitude, culpabilidade e punibilidade. Essa posição quadripartida é claramente minoritária e deve ser afastada, pois a punibilidade não é elemento do crime, mas consequência da sua prática. Outros autores adotam uma posição tripartida, pela qual seriam elementos do crime: fato típico, ilicitude e culpabilidade. Perfilham desse entendimento, entre outros, Nélson Hungria, Aníbal Bruno, E. Magalhães Noronha, Francisco de Assis Toledo, Cezar Roberto Bitencourt e Luiz Regis Prado. (MASSON, Cleber. Código Penal comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2014, recurso digital).

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