Casos de impunibilidade
Art. 31 – O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.

Como regra, a punibilidade do agente depende do início dos atos executivos, não sendo puníveis as fases internas (cogitação) e preparatórias do delito.

Igualmente, as condutas acessórias no concurso de pessoas são impuníveis, caso o autor não inicia a execução do fato típico.

Não bastam manifestações da vontade criminosa por palavras ou atos: é necessária uma atividade que efetivamente acarrete, no mínimo, um eventus periculi, um começo de execução do crime projetado. Somente em casos excepcionais, dado o grave perigo que em si mesmos representam, se incriminam ou punem os atos meramente preparatórios ou os entendimentos ou articulações preliminares (ex.: associação para delinquir in genere, incitação pública de crime, conspiração etc.).

hungria; fragoso, 1978, p. 438.

Referências

HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao código penal. v. 1, tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 1978.

Circunstâncias incomunicáveis
Art. 30 – Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

No concurso de pessoas, em regra as circunstâncias e condições de caráter pessoal não se comunicam. Isso quer dizer que peculiaridades de um agente que agravam ou atenuam a sua pena no crime, em regra, não o fazem em face do consorte.

Tome por exemplo algumas das circunstâncias dos arts. 61 e 65, do Código Penal: o cometimento de crime com embriaguez preordenada, contra ascendente, com abuso de autoridade, por menor de 21 anos.

A exceção à regra se verifica nas hipóteses onde essas circunstâncias compõem elementares do tipo criminoso, ou seja, integram a descrição típica do fato criminoso.

Pense no peculato (que possui como elementar a prática de uma conduta por um funcionário público). Se o partícipe que não é funcionário público (extraneus) atua com um para consumar o peculato, responderá pelo crime mesmo não ostentando a qualidade subjetiva prevista no tipo penal.

Atenção deve ser dada, por fim, aos delitos personalíssimos, que, usualmente, importam na exceção da regra monista e determina-se a punição das partes por tipos diversos. É o que acontece, por exemplo, na cooperação para o infanticídio. Observe:

Importam elas [condições personalíssimas] um privilegium em favor da pessoa a que concernem. São conceitualmente inextensíveis e impedem, quando haja cooperação com o beneficiário, a unidade do título do crime. Assim, a “influência do estado puerperal” no “infanticídio” e a causa honoris do crime do art. 134: embora elementares, não se comunicam aos cooperadores, que responderão pelo tipo comum do crime (isto é, sem o privilegium).

hungria; fragoso, 1978, p. 437-438.

Referências

HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao código penal. v. 1, tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 1978.

Art. 29 – Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
§ 1º – Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.
§ 2º – Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

No que diz respeito ao concurso de pessoas ou concurso subjetivo no crime, o Código afirma que os agentes incidem nas penas cominadas à conduta típica, na medida de sua culpabilidade.

O concurso subjetivo nada mais é do que a cooperação para a realização do delito, a confluência de vontades e o liame subjetivo para atingir um resultado criminoso. Essa ligação psicológica pode surgir previamente ou no curso da execução, contanto que cada conduta envolvida tenha alguma relevância para o resultado final.

O concurso de pessoas pode ser eventual (para aqueles crimes que não necessitam de uma pluralidade de agentes) ou necessário (quando o tipo penal necessita dessa pluralidade – crimes plurissubjetivos).

Observe que é possível o concurso para crime culposo, bastando que, na conduta inicial, os agentes atuem em cooperação, alcançando culposamente um resultado ilícito previsível.

Igualmente, pode-se cogitar o concurso em crime omissivo, bastando que os agentes, ligados por um liame subjetivo, se omitam diante de um dever legal.

A teoria que prevalece como regra é a unitária (monística ou monista): só há um delito para todos, mesmo que existam múltiplos agentes. Nas penas desse delito cada um responderá de acordo com sua participação. Inclusive, se a participação for de menor importância, prevê o Código uma causa de diminuição de um sexto a um terço (1/6 a 1/3).

Como se percebe, a teoria unitária reconhece a existência de um só crime, sendo seus responsáveis apenados na medida de suas culpabilidades. Nesse contexto, a doutrina já aponta para as figuras dos sujeitos principais (autor, coautor e autor mediato) e dos sujeitos secundários (partícipes) (BITENCOURT, 2018).

A doutrina aponta que a adoção da teoria monista decorre da escolha, no âmbito da causalidade, pela teoria da equivalência dos antecedentes, pois todos que contribuem volitivamente para o resultado, respondem pelo mesmo.

As noções de autor e partícipe são alvos de ricos debates doutrinários, mas prevalecem na praxe e na academia a adoção de certos parâmetros para definir quem é autor e quem é partícipe no crime.

Autor é aquele que pratica diretamente a conduta prevista no tipo penal (teoria objetivo-formal) ou que, de forma mediata, se vale de um terceiro como instrumento para realizar o crime (autoria mediata) ou que, por capacidade decisória, tem controle e domínio sobre a realização do crime (teoria do domínio do fato). A coautoria seria a pluridade de pessoas agindo no papel de autor.

Sobre a teoria do domínio do fato, atribuída a Claus Roxin, Bitencourt (2018) explica que a mesma se apresenta como uma teoria objetiva-subjetiva, pois destaca as necessidades do controle pessoal e final sobre o resultado pelo agente mediato (aspecto subjetivo), bem como o domínio decisório sobre o fato (aspecto objetivo).

A autoria mediata tem como situações típicas o uso de inimputáveis, de pessoas em erro ou de pessoas coagidas moralmente (coação moral irresistível) como instrumentos para realização de um crime.

Diferentemente, o partícipe seria o colaborador que, mesmo praticando atos relevantes para se alcançar o resultado, não se enquadra nas hipóteses mencionadas. Possui, portanto, um papel secundário e acessório no crime.

De forma geral, o partícipe ou instiga a realização do delito, estimulando moralmente a vontade criminosa do autor, ou é cúmplice, participando e auxiliando materialmente a prática criminosa.

Relembra a doutrina que, no que diz respeito à participação, adota o Código Penal a teoria da acessoriedade limitada, segundo a qual a participação é acessória da conduta principal e será criminosa contanto que a conduta do autor seja típica e ilícita (não precisando ser culpável).

Por exemplo, o indivíduo que instiga ato infracional cometido por inimputável responderá pela conduta típica criminosa (na ausência de uma autoria mediata), e não como partícipe de ato infracional.

O concurso de agentes não se confunde com a autoria colateral, na qual múltiplos agentes, sem combinação ou colaboração, agem sozinhos contra a mesma vítima, procurando o mesmo resultado, sem que uns tenham conhecimento da pretensão criminosa dos outros.

§ 2º – Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

A hipótese do segundo parágrafo trata da cooperação dolosamente distinta. Neste caso, há uma ruptura na unidade criminosa. Um agente quer praticar um crime, e outro, crime diverso, mais grave.

Como resultado, aquele que queria praticar crime menos grave responderá pelas penas deste, salvo se o resultado mais grave for previsível.

Imagine um caso envolvendo lesão e homicídio. Dois sujeitos encontram um desafeto comum e começam a agredi-lo. O primeiro quer lesionar a vítima, enquanto o segundo quer matá-la. O primeiro desfere alguns ataques e cessa a ação, mas o segundo continua até consumar o homicídio. Dependendo da previsibilidade do resultado mais grave (por exemplo, o primeiro agente viu que o segundo sacou um revólver ao ver a vítima, ou havia mencionado que a queria morta), o agente responderá pelo crime menos grave com ou sem a causa de aumento.

Se sobre esse resultado mais grave, entretanto, existir um dolo eventual, aperfeiçoar-se-á o liame subjetivo em prol do resultado final.

Referências

BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de direito penal. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2018.
HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao código penal. v. 1, tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 1978.