No primeiro caso, o agente (em regra um agente público, mas a doutrina admite também o particular) pratica um ato como decorrência do dever genérico que lhe é imbuído pela ordem jurídica. Mesmo que este ato seja tipificado, o mesmo não será ilícito em face da existência de dever legal concomitante. Como necessidade de coerência e sistematicidade do ordenamento, é impedida a configuração do crime.

É o caso, por exemplo, do cumprimento de mandado de busca domiciliar em que o morador ou quem o represente desobedeça à ordem de ingresso na residência, autorizando o arrombamento da porta e a entrada forçada (art. 245, § 2º, do CPP). Em decorrência do estrito cumprimento do dever legal, o funcionário público responsável pelo cumprimento da ordem judicial não responde pelos crimes de dano ou de violação de domicílio.

MASSON, 2014.

Os estudiosos apontam que o dever legal decorre de norma jurídica, e não mero ato administrativo (excetuado o ato de natureza genérica, aproximando-se de uma norma). O cumprimento de um dever específico, como uma ordem hierárquica imediata, configuraria situação de obediência hierárquica, estudada no âmbito da culpabilidade.

O exercício regular de um direito, dentro dos limites estabelecidos no ordenamento, também afasta a ilicitude da conduta.

Age no exercício regular de direito o possuidor de boa-fé que retém coisa alheia para ressarcir-se das benfeitorias necessárias e úteis não pagas (art. 1219 do Código Civil), bem como os pais que castigam (moderadamente) os filhos como meio de dirigir-lhes a criação e educação (art. 1634, I, do Código Civil). São requisitos desta justificante: a proporcionalidade, a Indispensabilidade e o conhecimento do agente de que atua concretizando seu direito previsto em lei.

cunha, 2016, p. 272.

Referências

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (arts. 1º ao 120). Salvador: JusPodivm, 2016.

MASSON, Cléber. Código Penal comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2014.