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Categoria: Parte geral Page 2 of 5

Art. 36 – Regras do regime aberto

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On 30 de janeiro de 2019

In Parte geral, Título V - Das penas

Regras do regime aberto
Art. 36 – O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado.
§ 1º – O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.
§ 2º – O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa cumulativamente aplicada.

No regime aberto, o condenado trabalha, estuda ou realiza outra atividade autorizada durante o dia e recolhe-se no período noturno e nos dias de folga.

De forma geral, esse regime pauta-se na autodisciplina e no senso de responsabilidade do indivíduo, razão pela qual ele pode passar maior parte do tempo fora do estabelecimento penal (normalmente casa de albergado) e sem vigilância.

Frustrada a confiança depositada no condenado, ele será transferido para regime mais rigoroso. Isso ocorre quando houver prática de crime doloso, frustração dos fins da execução ou inadimplencia injustificada do pagamento da multa penal.

Na falta de casa de albergado, a doutrina em geral entende devido o cumprimento da pena em prisão domiciliar, visto que não se pode prejudicar o indivíduo pela omissão do Estado (BITENCOURT, 2015). Por outro lado, mais recentemente a jurisprudência dos Tribunais superiores vem se alinhando à seguinte tese:

Tese em REsp repetitivo: A inexistência de estabelecimento penal adequado ao regime prisional determinado para o cumprimento da pena não autoriza a concessão imediata do benefício da prisão domiciliar, porquanto, nos termos da Súmula Vinculante n° 56, é imprescindível que a adoção de tal medida seja precedida das providências estabelecidas no julgamento do RE n° 641.320/RS, quais sejam: (i) saída antecipada de outro sentenciado no regime com falta de vagas, abrindo-se, assim, vagas para os reeducandos que acabaram de progredir; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; e (iii) cumprimento de penas restritivas de direitos e/ou estudo aos sentenciados em regime aberto.

(REsp 1710674/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2018, DJe 03/09/2018)

superior tribunal de justiça

Referências

BITENCOURT, Cesar Roberto. Código penal comentado. São Paulo: Saraiva 2015.

Art. 35 – Regime semiaberto, exame criminológico e individualização da pena

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On 30 de janeiro de 2019

In Parte geral, Título V - Das penas

Regras do regime semi-aberto
Art. 35- Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semi-aberto.
§ 1º – O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.
§ 2º – O trabalho externo é admissível, bem como a freqüência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior.

No início do cumprimento da pena, o condenado será submetido ao exame criminológico para fins de classificação e individualização da execução.

O exame criminológico é uma atividade pericial que busca coletar informações sobre personalidade, periculosidade, recuperabilidade e outras condições médico, psíquicas ou psicológicas do condenado. Por meio dele, traça-se um perfil do prisioneiro e permite-se uma melhor individualização da execução da pena.

A individualização da pena é um direito fundamental, e diz respeito à adoção de métodos e posturas, pelas autoridades da execução penal, que sejam adequadas ao perfil do condenado, considerando o viés utilitarista da pena (a execução da pena deve ser útil para seus fins, notadamente a recuperação do detento):

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: […]

XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

constituição federal de 1988

No regime semiaberto, o detento sujeita-se ao trabalho diurno em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. O trabalho externo também é admitido, não sendo necessário que seja realizado em obra ou serviço público. No período noturno, deve retornar ao estabelecimento prisional onde cumpre a pena.

O trabalho, como já explicitado, é um direito e um dever do detento:

Art. 39. Constituem deveres do condenado:
V – execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;

Art. 41 – Constituem direitos do preso:
II – atribuição de trabalho e sua remuneração;

lei de execuções penais (lei nº 7.210/84)

No regime semiaberto, o detento passa a poder frequentar cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior.

É possível a remição de parte do tempo de execução da pena quando o condenado, em regime fechado ou semiaberto, desempenha atividade laborativa, ainda que extramuros.
(Súmula 562, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/02/2016, DJe 29/02/2016)

superior tribunal de justiça

Tese em REsp repetitivo: A inexistência de estabelecimento penal adequado ao regime prisional determinado para o cumprimento da pena não autoriza a concessão imediata do benefício da prisão domiciliar, porquanto, nos termos da Súmula Vinculante n° 56, é imprescindível que a adoção de tal medida seja precedida das providências estabelecidas no julgamento do RE n° 641.320/RS, quais sejam: (i) saída antecipada de outro sentenciado no regime com falta de vagas, abrindo-se, assim, vagas para os reeducandos que acabaram de progredir; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; e (iii) cumprimento de penas restritivas de direitos e/ou estudo aos sentenciados em regime aberto.

(REsp 1710674/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2018, DJe 03/09/2018)

superior tribunal de justiça

Art. 34 – Regime fechado: exame criminológico, individualização da execução e trabalho

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On 30 de janeiro de 2019

In Parte geral, Título V - Das penas

Regras do regime fechado
Art. 34- O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução.
§ 1º – O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno. 
§ 2º – O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena.
§ 3º- O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas.

No início do cumprimento da pena, o condenado será submetido ao exame criminológico para fins de classificação e individualização da execução.

O exame criminológico é uma atividade pericial que busca coletar informações sobre personalidade, periculosidade, recuperabilidade e outras condições médico, psíquicas ou psicológicas do condenado. Por meio dele, traça-se um perfil do prisioneiro e permite-se uma melhor individualização da execução da pena.

A individualização da pena é um direito fundamental, e diz respeito à adoção de métodos e posturas, pelas autoridades da execução penal, que sejam adequadas ao perfil do condenado, considerando o viés utilitarista da pena (a execução da pena deve ser útil para seus fins, notadamente a recuperação do detento):

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: […]

XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

constituição federal de 1988

No regime fechado, o detento sujeita-se ao trabalho diurno e ao repouso noturno em isolamento.

Pelo menos em teoria, o recolhimento noturno deveria se dar em cela individual (art. 88, da LEP), mas isto não é comum na prática.

O trabalho, que é um direito e um dever do detento, será compatível com a experiência do condenado, feitas as compatibilizações com a execução.

Art. 39. Constituem deveres do condenado:
V – execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;

Art. 41 – Constituem direitos do preso:
II – atribuição de trabalho e sua remuneração;

lei de execuções penais (lei nº 7.210/84)

No regime fechado, o trabalho em regra é interno, nas dependências do estabelecimento prisional, mas pode ser externo no caso de obras e serviços públicos.

É possível a remição de parte do tempo de execução da pena quando o condenado, em regime fechado ou semiaberto, desempenha atividade laborativa, ainda que extramuros.
(Súmula 562, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/02/2016, DJe 29/02/2016)

superior tribunal de justiça

Art. 33 – Das penas privativas de liberdade: reclusão e detenção

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On 29 de janeiro de 2019

In Parte geral, Título V - Das penas

Reclusão e detenção
Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
§ 1º – Considera-se:
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
§ 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
§ 3º – A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
§ 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

Reclusão e detenção são as duas modalidades da pena privativa de liberdade, que são apresentadas entre os arts. 33 e 42, do Código Penal.

Em teoria, a reclusão deveria representar a forma de cumprimento mais severa de penas mais prolongadas, em situação penitenciária mais restritiva, enquanto a detenção deveria ter um escopo mais ameno. Exclusivamente para as contravenções, restaria a prisão simples.

No que diz respeito à execução da pena, a doutrina aponta, entretanto, que hoje não existe mais diferença essencial entre reclusão e detenção (MESSA, 2017).

Assim, algumas das diferenças entre essas espécies de privação se encontram, por exemplo, no regimes aplicáveis e na extensão da medida de segurança (a reclusão admite a internação). Também há reflexos no processo penal, como a viabilidade de prisão preventiva e de interceptações telefônicas.

No que diz respeito ao regime de cumprimento da pena, o caput estipula:

  • Reclusão: pode iniciar em regime fechado, semi-aberto ou aberto.
  • Detenção: pode iniciar em regime semi-aberto ou aberto, podendo ocorrer regressão para regime fechado.

A definição do regime tem dois aspectos, um quantitativo, determinado pela pena imposta (§2º) e outro circunstancial (§3º), que avalia as circunstâncias judiciais do crime (tais como personalidade, antecedentes, motivos etc.).

Com base na quantidade de pena imposta, possibilita a legislação a imputação de um regime ou outro:

§ 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.


§ 3º – A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

código penal

Temos algumas balizas, portanto:

  • Pena > 8 anos, independentemente de reincidência: o regime inicial será fechado.
  • 4 anos < Pena =< 8 anos, reincidente: o regime inicial poderá ser fechado.
  • 4 anos =< Pena =< 8 anos, não reincidente: o regime inicial poderá ser semi-aberto.
  • Pena =< 4 anos, reincidente: o regime inicial poderá ser semi-aberto ou fechado.
  • Pena =< 4 anos, não reincidente: o regime inicial poderá ser aberto.

É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.
(Súmula 269, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2002, DJ 29/05/2002, p. 135)

superior tribunal de justiça

Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
(Súmula 440, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010)

superior tribunal de justiça

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. POSSIBILIDADE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.
Não há constrangimento ilegal na fixação do regime inicial fechado de cumprimento de pena ao réu reincidente, que teve a pena-base fundamentadamente fixada acima do mínimo legal, ainda que condenado a pena inferior a quatro anos, dada a interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, §§ 2º e 3.º, do Código Penal.
Inexistência de ofensa ao conteúdo da Súmula n.º 269/STJ e das Súmulas n.os 718 e 719/STF, pois devidamente justificada a fixação do regime prisional fechado para o inicial cumprimento da pena do Paciente.
Ordem de habeas corpus denegada.
(HC 457.404/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 04/12/2018)

superior tribunal de justiça

§ 1º – Considera-se:
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

código penal

O regime fechado é aquele em que a pena privativa é executada em estabelecimento de segurança máxima ou média, normalmente uma penitenciária.

O regime semi-aberto usualmente é executado em colônia agrícola, estabelecimentos com menor rigor em termos de segurança e vigilância.

O regime aberto é aquele onde o cumprimento da pena se dá em casa de albergado, estabelecimentos onde não há propriamente uma vigilância ou uma segurança contra a fuga. Diz-se que, neste regime, permite-se ao preso a chance de mostrar sua autodisciplina e responsabilidade (MESSA, 2017)

§ 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

CÓDIGO PENAL

A lógica dos regimes é que exista uma gradual progressão até que o apenado tenha restabelecida integralmente sua liberdade.

Nos casos de crimes contra a administração pública, o Código Penal traz uma condição adicional à progressão: a reparação do dano causado ou a devolução do produto do ilícito com acréscimos legais.

Referências

MESSA, Ana Flávia. Prisão e liberdade. São Paulo: Saraiva, 2017.

Art. 32 – Das espécies das penas no Código Penal

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On 29 de janeiro de 2019

In Parte geral, Título V - Das penas

Das espécies das penas

Art. 32 – As penas são:
I – privativas de liberdade;
II – restritivas de direitos;
III – de multa.

A pena é um instituto jurídico que tem raízes na política criminal, na sociologia criminal e na criminalística.

Com a reforma de 1984, o Código Penal passa a elencar três espécies de penalidades ao fato criminoso: a privação da liberdade, a restrição de direitos e a multa.

Tais modalidades são melhor estudadas nos artigos seguintes, mas de forma geral representam vertentes de consolidação do ius puniendi, com uma certa gradação: restringe-se a liberdade de ir e vir (privação de liberdade), restringem-se direitos do indivíduo (restritivas de liberdade) e impõe-se o pagamento de multa pecuniária ao criminoso.

As espécies de pena previstas no Código, juntamente com outras modalidades previstas na legislação especial, representam um atual estágio da discplina punitiva que se afasta da clássica retribuição e vingança e passa a um viés humanístico ressocializador, influenciado por juristas como Cesare Beccaria.

De uma forma geral, são preponderantes as teorias que conferem à pena uma função misto ou sincrética, exercendo papel de retribuição, prevenção e ressocialização.

O interesse da retribuição é o da punição pelo simples descumprimento da norma, como ímpeto de justiça e reação ao injusto. Não prevalece a noção de simples vingança dos primórdios, mas sim o de resposta à violação do tecido social.

O interesse de prevenção busca evitar novos crimes, seja pelos demais membros da sociedade ou pelo próprio apenado:

  • Prevenção geral: a pena serve como um desestímulo à sociedade como um todo, desencentivando o crime a todos.
  • Prevenção específica: a pena serve como um desestímulo ao apenado, buscando convencê-lo a não retornar ao crime.

Por fim, o interesse ressocializador ou reeducador vê na pena um mecanismo de melhoria do sujeito, buscando reeducá-lo para uma sadia convivência social.

De qualquer forma, é indiscutível que a própria pena não é mais concebida como simples retribuição, mas como útil instrumento de defesa social contra determinados delinquentes, e que vai diminuindo, cada vez mais, sua importancia e sua esfera de ação.

Daí o crescente prestígio e a generalizada difusão das medidas preventivas e das medidas de segurança.

lyra, 1958, p. 49.

Referências

LYRA, Roberto. Comentários ao código penal. v. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1958.

Art. 31 – Impunibilidade dos atos e ajustes preparatórios

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On 29 de janeiro de 2019

In Parte geral, Título IV - Do concurso de pessoas

Casos de impunibilidade
Art. 31 – O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.

Como regra, a punibilidade do agente depende do início dos atos executivos, não sendo puníveis as fases internas (cogitação) e preparatórias do delito.

Igualmente, as condutas acessórias no concurso de pessoas são impuníveis, caso o autor não inicia a execução do fato típico.

Não bastam manifestações da vontade criminosa por palavras ou atos: é necessária uma atividade que efetivamente acarrete, no mínimo, um eventus periculi, um começo de execução do crime projetado. Somente em casos excepcionais, dado o grave perigo que em si mesmos representam, se incriminam ou punem os atos meramente preparatórios ou os entendimentos ou articulações preliminares (ex.: associação para delinquir in genere, incitação pública de crime, conspiração etc.).

hungria; fragoso, 1978, p. 438.

Referências

HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao código penal. v. 1, tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 1978.

Art. 30 – Circunstâncias incomunicáveis

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On 28 de janeiro de 2019

In Parte geral, Título IV - Do concurso de pessoas

Circunstâncias incomunicáveis
Art. 30 – Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

No concurso de pessoas, em regra as circunstâncias e condições de caráter pessoal não se comunicam. Isso quer dizer que peculiaridades de um agente que agravam ou atenuam a sua pena no crime, em regra, não o fazem em face do consorte.

Tome por exemplo algumas das circunstâncias dos arts. 61 e 65, do Código Penal: o cometimento de crime com embriaguez preordenada, contra ascendente, com abuso de autoridade, por menor de 21 anos.

A exceção à regra se verifica nas hipóteses onde essas circunstâncias compõem elementares do tipo criminoso, ou seja, integram a descrição típica do fato criminoso.

Pense no peculato (que possui como elementar a prática de uma conduta por um funcionário público). Se o partícipe que não é funcionário público (extraneus) atua com um para consumar o peculato, responderá pelo crime mesmo não ostentando a qualidade subjetiva prevista no tipo penal.

Atenção deve ser dada, por fim, aos delitos personalíssimos, que, usualmente, importam na exceção da regra monista e determina-se a punição das partes por tipos diversos. É o que acontece, por exemplo, na cooperação para o infanticídio. Observe:

Importam elas [condições personalíssimas] um privilegium em favor da pessoa a que concernem. São conceitualmente inextensíveis e impedem, quando haja cooperação com o beneficiário, a unidade do título do crime. Assim, a “influência do estado puerperal” no “infanticídio” e a causa honoris do crime do art. 134: embora elementares, não se comunicam aos cooperadores, que responderão pelo tipo comum do crime (isto é, sem o privilegium).

hungria; fragoso, 1978, p. 437-438.

Referências

HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao código penal. v. 1, tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 1978.

Art. 29 – O concurso de pessoas

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On 28 de janeiro de 2019

In Parte geral, Título IV - Do concurso de pessoas

Art. 29 – Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
§ 1º – Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.
§ 2º – Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

No que diz respeito ao concurso de pessoas ou concurso subjetivo no crime, o Código afirma que os agentes incidem nas penas cominadas à conduta típica, na medida de sua culpabilidade.

O concurso subjetivo nada mais é do que a cooperação para a realização do delito, a confluência de vontades e o liame subjetivo para atingir um resultado criminoso. Essa ligação psicológica pode surgir previamente ou no curso da execução, contanto que cada conduta envolvida tenha alguma relevância para o resultado final.

O concurso de pessoas pode ser eventual (para aqueles crimes que não necessitam de uma pluralidade de agentes) ou necessário (quando o tipo penal necessita dessa pluralidade – crimes plurissubjetivos).

Observe que é possível o concurso para crime culposo, bastando que, na conduta inicial, os agentes atuem em cooperação, alcançando culposamente um resultado ilícito previsível.

Igualmente, pode-se cogitar o concurso em crime omissivo, bastando que os agentes, ligados por um liame subjetivo, se omitam diante de um dever legal.

A teoria que prevalece como regra é a unitária (monística ou monista): só há um delito para todos, mesmo que existam múltiplos agentes. Nas penas desse delito cada um responderá de acordo com sua participação. Inclusive, se a participação for de menor importância, prevê o Código uma causa de diminuição de um sexto a um terço (1/6 a 1/3).

Como se percebe, a teoria unitária reconhece a existência de um só crime, sendo seus responsáveis apenados na medida de suas culpabilidades. Nesse contexto, a doutrina já aponta para as figuras dos sujeitos principais (autor, coautor e autor mediato) e dos sujeitos secundários (partícipes) (BITENCOURT, 2018).

A doutrina aponta que a adoção da teoria monista decorre da escolha, no âmbito da causalidade, pela teoria da equivalência dos antecedentes, pois todos que contribuem volitivamente para o resultado, respondem pelo mesmo.

As noções de autor e partícipe são alvos de ricos debates doutrinários, mas prevalecem na praxe e na academia a adoção de certos parâmetros para definir quem é autor e quem é partícipe no crime.

Autor é aquele que pratica diretamente a conduta prevista no tipo penal (teoria objetivo-formal) ou que, de forma mediata, se vale de um terceiro como instrumento para realizar o crime (autoria mediata) ou que, por capacidade decisória, tem controle e domínio sobre a realização do crime (teoria do domínio do fato). A coautoria seria a pluridade de pessoas agindo no papel de autor.

Sobre a teoria do domínio do fato, atribuída a Claus Roxin, Bitencourt (2018) explica que a mesma se apresenta como uma teoria objetiva-subjetiva, pois destaca as necessidades do controle pessoal e final sobre o resultado pelo agente mediato (aspecto subjetivo), bem como o domínio decisório sobre o fato (aspecto objetivo).

A autoria mediata tem como situações típicas o uso de inimputáveis, de pessoas em erro ou de pessoas coagidas moralmente (coação moral irresistível) como instrumentos para realização de um crime.

Diferentemente, o partícipe seria o colaborador que, mesmo praticando atos relevantes para se alcançar o resultado, não se enquadra nas hipóteses mencionadas. Possui, portanto, um papel secundário e acessório no crime.

De forma geral, o partícipe ou instiga a realização do delito, estimulando moralmente a vontade criminosa do autor, ou é cúmplice, participando e auxiliando materialmente a prática criminosa.

Relembra a doutrina que, no que diz respeito à participação, adota o Código Penal a teoria da acessoriedade limitada, segundo a qual a participação é acessória da conduta principal e será criminosa contanto que a conduta do autor seja típica e ilícita (não precisando ser culpável).

Por exemplo, o indivíduo que instiga ato infracional cometido por inimputável responderá pela conduta típica criminosa (na ausência de uma autoria mediata), e não como partícipe de ato infracional.

O concurso de agentes não se confunde com a autoria colateral, na qual múltiplos agentes, sem combinação ou colaboração, agem sozinhos contra a mesma vítima, procurando o mesmo resultado, sem que uns tenham conhecimento da pretensão criminosa dos outros.

§ 2º – Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

A hipótese do segundo parágrafo trata da cooperação dolosamente distinta. Neste caso, há uma ruptura na unidade criminosa. Um agente quer praticar um crime, e outro, crime diverso, mais grave.

Como resultado, aquele que queria praticar crime menos grave responderá pelas penas deste, salvo se o resultado mais grave for previsível.

Imagine um caso envolvendo lesão e homicídio. Dois sujeitos encontram um desafeto comum e começam a agredi-lo. O primeiro quer lesionar a vítima, enquanto o segundo quer matá-la. O primeiro desfere alguns ataques e cessa a ação, mas o segundo continua até consumar o homicídio. Dependendo da previsibilidade do resultado mais grave (por exemplo, o primeiro agente viu que o segundo sacou um revólver ao ver a vítima, ou havia mencionado que a queria morta), o agente responderá pelo crime menos grave com ou sem a causa de aumento.

Se sobre esse resultado mais grave, entretanto, existir um dolo eventual, aperfeiçoar-se-á o liame subjetivo em prol do resultado final.

Referências

BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de direito penal. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2018.
HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao código penal. v. 1, tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 1978.

Art. 28 – Emoção, paixão e embriaguez

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On 28 de janeiro de 2019

In Parte geral, Título III - Da imputabilidade penal

Emoção e paixão
Art. 28 – Não excluem a imputabilidade penal:
I – a emoção ou a paixão;


Embriaguez
II – a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.
§ 1º – É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

§ 2º – A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Ainda tratando da imputabilidade penal, neste artigo o Código apresenta o tratamento do crime cometido sob estado de emoção, paixão ou embriaguez. A definição destes estados é importante.

Emoção e paixão são estados psicológicos relacionados com a intensificação dos sentimentos de um indivíduo. Para autores como Hungria (1978), pode-se afirmar que a emoção é uma descarga sentimental repentina, enquanto a paixão corresponderia a um estado sentimental crônico e prolongado.

Pode dizer-se que a paixão é a emoção que protrai no tempo, incubando-se, introvertendo-se, criando um estado contínuo e duradouro de perturbação afetiva em torno de uma ideia fixa, de um pensamento obsidente. A emoção dá e passa; a paixão permanece, alimentando-se de si própria.

hungria; fragoso, 1978, p. 369.

De qualquer forma, nenhum destes dois estados permite a isenção de responsabilidade penal. De fato, quando muito, a violenta emoção decorrente de provocação injusta da vítima pode justificar a atenuação da pena:

Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 
III – ter o agente:
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

código penal

A embriaguez, a seu turno, é o estado de torpência causado por álcool ou outra substância de efeitos análogos (opióides, cocaína, barbitúricos etc.). Ela pode ser completa (o indivíduo perde completamente a noção e controle psicomotor, tornando-se inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento) ou parcial (o indivíduo bêbado ainda mantém certa consciência e controle dos seus atos, mas tem apenas parcial capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento).

Quando voluntária (o indivíduo deliberadamente queria ficar embrigado) ou culposa (o indivíduo engana-se sobre sua resistência diante da susbtância), a embriaguez que precede o delito não exclui a responsabilidade penal, independentemente de ser completa ou parcial. Nestes casos, entende-se que ação nasceu livre, mesmo que, quando da sua execução, o indivíduo não tinha mais controle sobre suas condições psicomotoras.

É a aplicação da máxima actio libera in causa (ação livre na causa, na origem).

Então imagine que o indivíduo, para tomar “coragem”, embebeda-se antes de enfrentar o desafeto (a chamada embriaguez preordenada), vindo a lesionar este. Responderá como se não houvesse se embriagado.

Na hipótese de a embriaguez decorrer de caso fortuito ou força maior (assim como outras situações involuntárias), é necessário aferir se o grau daquela. Se completa, é excluída a imputabilidade, a culpabilidade e, consequentemente, o próprio crime. Se parcial, a pena será reduzida de um a dois terços (1/3 a 2/3).

Lembre do exemplo clássico do indivíduo que está passeando em uma cervejaria e fortuitamente cai dentro do barril cheio de cerveja, saindo de lá completamente alterado e vindo a cometer um crime.

Referências

HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao código penal. v. 1, tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 1978.

Art. 27 – Da maioridade penal

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On 24 de janeiro de 2019

In Parte geral, Título III - Da imputabilidade penal

Menores de dezoito anos
Art. 27 – Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

Outro critério legal para a definição da inimputabilidade é o critério etário, de índole objetivamente biológica. Não se perquire concretamente a capacidade do indivíduo compreender o caráter ilícito do fato ou de sua capacidade de se posicionar diante desse entendimento (ou seja, não é um critério psicológico).

A escolha da idade de 18 anos decorre de política criminal e, inclusive, foi reiterada na Constituição de 1988:

Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.

Constituição federal de 1988

Ao invés de assinalar o adolescente transviado com o ferrete de uma condenação penal, que arruinará, talvez irremediavelmente sua existência inteira, é preferível, sem dúvida, tentar corrigi-lo por métodos pedagógicos, prevenindo sua recaída no malefício.

hungria; fragoso, 1978, p. 359.

Portanto, a denominada imaturidade, observada objetivamente pelo critério etário, é causa de inimputabilidade, inexistindo culpabilidade ou crime. O ato típico e ilícito praticado por crianças e adolescentes é denominado de ato infracional e é apreciado por um outro subsistema legal:

Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal.
Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei.
Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato.

Estatuto da Criança e do Adolescente (LEI Nº 8.069/90)

PARA EFEITOS PENAIS, O RECONHECIMENTO DA MENORIDADE DO REU REQUER PROVA POR DOCUMENTO HABIL.
(Súmula 74, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 15/04/1993, DJ 20/04/1993, p. 6769)

superior tribunal de justiça

Referências

HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao código penal. v. 1, tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 1978.

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