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Plenário
Agências reguladoras e função normativa

Agências reguladoras e função normativa

Na ADI nº 4874/DF, o Supremo julgou improcedente o pedido formulado em face de dispositivo da Lei nº 9.782/99 e, sucessivamente, da Resolução nº 14/2012 da Anvisa. A questão de fundo diz respeito à regulação da indústria do tabaco e envolve a atuação normativa da Anvisa na definição de aspectos técnicos da produção e comercialização da referida droga.

Nota: lembre-se que, tecnicamente, o pedido sucessivo impróprio, ou subsidiário, é aquele que é apreciado apenas se o pedido principal cair em improcedência. Em se tratando de pedido sucessivo próprio, a rejeição do principal implica a do subsidiário. Neste caso, o pedido sucessivo próprio apenas é apreciado se o principal for procedente.

O objeto legal em questão é o seguinte:

Art. 7º Compete à Agência proceder à implementação e à execução do disposto nos incisos II a VII do art. 2º desta Lei, devendo:
III – estabelecer normas, propor, acompanhar e executar as políticas, as diretrizes e as ações de vigilância sanitária;
XV – proibir a fabricação, a importação, o armazenamento, a distribuição e a comercialização de produtos e insumos, em caso de violação da legislação pertinente ou de risco iminente à saúde;

Para o autor da ação, tais dispositivos estariam conferindo amplos poderes normativos à Anvisa, razão pela qual seria necessária a interpretação conforme a Constituição para reduzir tais prerrogativas. Como resultado desse entendimento, apenas deveria ser possível a interpretação de que tais competências da Anvisa servem para regular situações concretamente, e não abstratamente.

Nota: a interpretação conforme a constituição, sem redução de texto, é uma técnica de julgamento em controle de constitucionalidade por meio da qual se reconhece a inconstitucionalidade de possíveis interpretações do texto normativo, mantendo íntegro o texto discutido, mas orientando o aplicador na direção da interpretação compatível com a Constituição. Para que a medida faça sentido, é necessário que o objeto da ação admita mais de uma interpretação (seja, portanto, polissêmico).

O STF, em decisão apertada, discordou da tese autoral, argumentando que os dispositivos legais não são polissêmicos. Entendeu que admitem, portanto, apenas uma interpretação, que seria constitucional no ver da Corte. Essa interpretação revolve em torno do fato de que a competência da Anvisa é executiva e guiada pelas políticas públicas aprovadas em conjunto pelo Executivo e Legislativo, sempre em estrita observância do disposto na lei, mesmo que a autarquia apresente poderes normativos para uma melhor regulação de questões técnicas. A agência não teria os poderes normativos originários amplos suscitados na ação e não teria extrapolado de seu devido nicho operativo.

A função normativa das agências reguladoras, no entanto, notadamente quando atinge direitos e deveres dos administrados ligados ao Estado tão somente por vínculo de sujeição geral, subordina-se necessariamente ao que disposto em lei. Assim, embora dotadas de considerável autonomia, a medida da competência normativa em que são investidas as agências reguladoras será aquela perfeitamente especificada nas leis pelas quais são criadas (ADI 4874).

Em comentários paralelos (obiter dictum), o STF expôs aspectos relevantes do papel das agências reguladoras na conformação atual da Administração Pública:

O Plenário registrou que o advento das agências reguladoras setoriais representa inegável aperfeiçoamento da arquitetura institucional do Estado de Direito contemporâneo no sentido do oferecimento de uma resposta da Administração Pública para fazer frente à complexidade das relações sociais verificadas na modernidade. A exigência de agilidade e flexibilidade cada vez maiores do Estado diante das ininterruptas demandas econômicas e sociais que lhe são direcionadas levou à emergência de estruturas administrativas relativamente autônomas e independentes — as chamadas agências — dotadas de mecanismos aptos e eficazes para a regulação de setores específicos, o que inclui a competência para editar atos qualificados como normativos. Nesse contexto, o escopo do modelo regulatório adotado no Brasil não se reduz à regulação concorrencial, não se limitando à correção das chamadas “falhas de mercado”. Pelo contrário, incorpora também instrumentos necessários para o atingimento de objetivos gerais de interesse público: regulação social, e não apenas econômica (ADI 4874).

STF – Informativo nº 888 comentado

By Victor Augusto

On 20 de janeiro de 2018

In Informativos (STF)

Plenário
Acordo de colaboração premiada e delegado de polícia
Embargos de declaração em embargos de declaração e efeitos infringentes – 3
Imunidade formal do Presidente da República e aplicabilidade a codenunciados
1ª Turma
Empresas Públicas e execução de débitos via precatório
Lei de Anistia e prescrição de crimes de lesa-humanidade – 2
Repercussão geral e reclamação: impossibilidade
2ª Turma
“Habeas corpus” e medida cautelar de afastamento de cargo público

Plenário

Acordo de colaboração premiada e delegado de polícia (ADI 5.508/DF)

Houve adiamento do julgamento.

A matéria discutida, vale frisar, diz respeito ao art. 4º, §§2º e 6º, da Lei nº 12.850/13 (organizações criminosas), que tratam da chamada colaboração premida (gênero do qual faz parte a delação premiada), especificamente sobre os poderes do Delegado neste contexto.

O art. 4º, §2º, da referida lei, dispõe que o Ministério Público, a qualquer momento, e o Delegado de Polícia, durante o curso do inquérito, poderão requerer ou representar ao Judiciário pela concessão dos benefícios legais ao indivíduo colaborador.

§2º Considerando a relevância da colaboração prestada, o Ministério Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial, aplicando-se, no que couber, o art. 28 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal).

O parágrafo sexto, a seu turno, possibilita que o Delegado e membros do MP façam as negociações, na mesma esteira em que veda a atuação do julgador em tais atos:

§6º O juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor.

Embargos de declaração em embargos de declaração e efeitos infringentes – 3 (AP 565 ED-ED/RO)

Neste julgado, o Plenário ratificou a tese segundo a qual o empate no julgamento de ação penal deve privilegiar a corrente mais favorável ao réu. É posicionamento que prestigia vetores e princípios interpretativos comezinhos ao Direito Penal e ao Direito Processual Penal, como a aplicação da norma mais favorável, favor rei e in dubio pro reo.

Neste mesmo julgamento, esteve em debate situação de dupla penalização do réu (bis in idem), circunstância também rechaçada pela Corte. Prevaleceu o voto do Ministro Dias Toffoli no sentido de que o manuseio de circunstâncias relativas à conduta social e personalidade em duplicidade (para incrementar a culpabilidade e impor majorante ao fato) seria vedado pelo ordenamento jurídico.

Imunidade formal do Presidente da República e aplicabilidade a codenunciados (Inq 4483 e Inq 4327)

O Plenário asseverou que:

A imunidade formal prevista no art. 51, I, e no art. 86, “caput”, da Constituição Federal (1) (2), tem por finalidade tutelar o exercício regular dos cargos de Presidente da República e de Ministro de Estado, razão pela qual não é extensível a codenunciados que não se encontram investidos em tais funções.

Esta imunidade, lembre-se, diz respeito à necessidade de a Câmara dos Deputados autorizar a instauração de processo contra o Presidente, seu vice e ministros. É uma condição de procedibilidade para o processo contra tais figuras republicanas. Trata-se, ademais, de uma decisão de cunho político-jurídico.

A decisão da Câmara favorável ao Presidente e Ministros envolvidos, entretanto, não beneficia terceiros que não se encontram investido nestes cargos. Nessa toada, o STF entendeu que o desmembramento da ação penal e continuidade do procedimento penal em face dos demais acusados pelos respectivos Juízos competentes é regular.

Primeira Turma

Empresas Públicas e execução de débitos via precatório (RE 851.711)

A Turma ratificou que as empresas públicas e sociedades de economia mista não têm direito à prerrogativa de execução via precatório. Ou seja, suas dívidas estão sujeitas aos mesmos métodos de cobrança disponíveis contra dívidas de qualquer outra empresa privada.

Trata-se de repercussão necessária da submissão ao regime jurídico de direito privado e da observância ao princípio da livre concorrência (art. 170, IV, da CF/88). No mais, é importante rememorar que a exploração direta de atividade econômica pelo Estado é medida excepcional, decorrente de duas hipóteses: a) motivos de segurança nacional e b) existência de relevante interesse coletivo.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários

O entendimento permanece inclusive para as empresas que se focam na prestação de serviços públicos. Para estas, o mais adequado seria a adoção da forma autárquica.

Lei de Anistia e prescrição de crimes de lesa-humanidade – 2 (Ext 1270/DF)

A Turma definiu que o crime de sequestro, por ser permanente, não prescreve enquanto não for encontrada a pessoa ou o corpo, sendo este julgado interessante pelas suas repercussões sobre delitos ocorridos durante períodos ditatoriais porque passaram diversos países latino-americanos.

Este caso em específico trata de extradição solicitada pelo governo argentino contra indivíduo acusado de participar em crimes de sequestro, tortura e outros. O voto majoritário entendeu que não havia prescrição a ser declarada, razão pela qual os fatos ainda seriam puníveis.

Repercussão geral e reclamação: impossibilidade

O caso trata de terceirização no âmbito da Administração Pública, notadamente a responsabilidade do Estado por dívidas trabalhistas de empresas com que manteve contrato de prestação de serviços terceirizados.

A Primeira Turma entendeu que, em virtude do julgamento do RE 760.931, a ADC 16 não poderia ser parâmetro para o ajuizamento de reclamação, pois houve substituição da tese firmada nesta pela firmada naquela. O entendimento vigente, bem semelhante ao anterior, aprecia o tema nº 246 de Repercussão Geral e expõe que:

[…] o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

A Turma também asseverou que a má aplicação da tese firmada há de ser combatida pelos recursos previstos na lei, tendo em vista que é inadmissível reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias, nos moldes do art. 988, §5º, II, do CPC. O dispositivo visa a frear o ajuizamento de reclamações e impedir a transformação da mesma em substituto recursal.

Segunda Turma

Habeas corpus e medida cautelar de afastamento de cargo público

Decidiu a Segunda Turma:

O “habeas corpus” pode ser empregado para impugnar medidas cautelares de natureza criminal diversas da prisão. Com base nessa orientação, ao concluir o julgamento conjunto de duas impetrações, a Segunda Turma, por maioria, concedeu a ordem para revogar a suspensão do exercício da função pública de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Amapá e demais medidas cautelares pessoais impostas pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Para a maioria dos ministros integrantes, o remédio constitucional em questão pode ser utilizado quando interesses não patrimoniais diversos da liberdade locomotiva sejam afetados. A Turma também observou a duração prolongada e desproporcional da medida cautelar imposta.

STF – Informativo nº 887 comentado

By Victor Augusto

On 19 de dezembro de 2017

In Informativos (STF)

Plenário
ADI e imunidade parlamentar
1ª Turma
Substituição de prisão preventiva por domiciliar e cuidados maternos
Repercussão geral e sobrestamento de processo-crime – 2
“Habeas corpus” e visita íntima
2ª Turma
Reclamação e índice de atualização de débitos trabalhistas -2
ICMS e lei estadual

Plenário

ADI e imunidade parlamentar

O julgamento foi suspenso para colher os votos dos ministros ausentes em assentada posterior.

1ª Turma

Substituição de prisão preventiva por domiciliar e cuidados maternos (HC 136.408/SP)

A Turma concedeu o habeas corpus para viabilizar a conversão da prisão preventiva em prisão domiciliar, tendo em vista que a paciente tinha filho menor de 12 anos.

É caso de mera aplicação do art. 318, do Código de Processo Penal, que enuncia as hipóteses de substituição da medida cautelar encarceradora por outra mais adequada ao excepcional perfil subjetivo do agente.

CPP: Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I – maior de 80 (oitenta) anos;
II – extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;
IV – gestante;
V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;
VI – homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.

Esta conversão, ademais, foi inserida pela Lei nº 13.257/16, que trata de políticas públicas para a primeira infância. Este diploma, vale ressaltar, é derivação de um comando constitucional originário, presente no art. 227, da Constituição:

CF/88: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Repercussão geral e sobrestamento de processo-crime – 2 (HC 127.834/MG)

Neste caso a Turma denegou a ordem de habeas corpus tendo em vista que o paciente buscava a suspensão de processo crime pela prática do delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas:

Lei nº 11.363/06: Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I – advertência sobre os efeitos das drogas;
II – prestação de serviços à comunidade;
III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Como se percebe, o preceito secundário do crime em questão não possui pena de prisão.

Dessa forma, a Turma entendeu que o HC é via inadequada para o fim pretendido, visto que não há privação de liberdade:

O “habeas corpus” não é o meio adequado para discutir crime que não enseja pena privativa de liberdade. (HC 127.834/MG)

Relembre-se que, em se tratando do uso de drogas (art. 28, da Lei de Drogas), estamos diante de um fenômeno de descarcerização, e não descriminalização ou despenalização, pois a prática ainda é delituosa e possui penas.

“Habeas corpus” e visita íntima (HC 138.286)

A Turma entendeu que o habeas corpus não é o meio adequado para tutelar visita íntima, por não estar envolvido o direito de ir e vir.

2ª Turma

Reclamação e índice de atualização de débitos trabalhistas -2 (Rcl. 22.012/RS)

Este caso envolve reclamação constitucional ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos (Fenaban) contra acórdão do TST que determinou a alteração de índice de atualização de débitos trabalhistas, afastando a taxa referencial em prol do IPCA-E. Alguns aspectos processuais do julgamento merecem destaque.

Primeiro, temos o interesse de agir da federação.

A Turma entendeu inexistente interesse jurídico da mesma, visto que a federação não demonstrou como tal interesse teria sido violado pela decisão do TST.

Obs: relembre as hipóteses de cabimento da reclamação, segundo o novo CPC:

CPC: Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
I – preservar a competência do tribunal;
II – garantir a autoridade das decisões do tribunal;
III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência;

No mérito, a Turma rechaçou a aplicação da tese da transcendência dos motivos determinantes. Esta teoria argumenta que os fundamentos que levam à decisão proferida em controle de constitucionalidade podem transcender ao caso concreto, passando a valer para outras situações congêneres mesmo que não tenham sido submetidas ao controle concentrado. Ou seja, não apenas o dispositivo da decisão (efeito do controle), mas também seus fundamentos seriam vinculantes.

Nota: exemplo clássico disso ocorre quando uma lei de um Estado é julgada inconstitucional por um certo motivo e em outros âmbitos do Judiciário pede-se a inconstitucionalidade de outra lei de igual teor, mas de outro Estado, tendo em vista o aproveitamento ou transcendência dos motivos que determinaram a decisão precedente.

Se acatada a tese, os fundamentos vinculantes possibilitariam o manejo de reclamação (art. 988, III, do CPC), mas este não é o posicionamento majoritário no STF.

É muito importante ressaltar que a adoção da teoria da “transcendência dos fundamentos determinantes” nas decisões proferidas, no controle abstrato, pelo Supremo Tribunal Federal não se encontra pacificada no âmbito dessa Corte. […] Em face dessa realidade – a utilização da “transcendência dos fundamentos determinantes” estar em debate no Tribunal Maior -, a aplicação da teoria tem sido negada em julgados posteriores. (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 833).

Por fim, neste julgado a Turma ressaltou que não houve esgotamento das vias ordinárias antes do ajuizamento da reclamação (art. 988, §5º, II, do CPC), como determina a lei em casos em que a reclamação trata de RE com repercussão geral reconhecida ou RE ou REsp em regime de julgamento repetitivo. De fato, a reclamação não pode ser usada como sucedâneo de recurso. No caso, a decisão final no âmbito do TST admite a interposição de recurso extraordinário.

CF/88: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

CPC: Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
§ 5º É inadmissível a reclamação:
I – proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada;
II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.

ICMS e lei estadual (ARE 917.950/SP)

Definiu a turma que:

É válida lei estadual que dispõe acerca da incidência do ICMS sobre operações de importação editada após a vigência da EC 33/2001, mas antes da LC 114/2002, visto que é plena a competência legislativa estadual enquanto inexistir lei federal sobre norma geral, conforme art. 24, § 3º Constituição Federal.

Trata-se de aplicação do art. 24, §3º, da Constituição, o qual garante a competência plena dos Estados para legislarem sobre matéria de competência concorrente que ainda não seja alvo de regulação geral pela União.

CF/88: Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
I – direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;
§ 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.
§ 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

Nesse caso, a discussão envolvia a tributação de veículo importado para uso próprio. O Estado de São Paulo legislou sobre a questão em 2001, mas em 2002 veio a LC nº 114/02, suspendendo a primeira no que fosse incompatível (§4º). Nesse meio tempo, entretanto, a legislação era plena e sua edição foi constitucional.

Inconstitucionalidade por omissão e Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

By Victor Augusto

On 12 de dezembro de 2017

In Controle de constitucionalidade

Em se tratando de inconstitucionalidade, ou seja, incompatibilidade contemporânea com a Constituição, é comum que o estudioso do Direito tenha em mente situações tipicamente comissivas (positivas), como a edição de uma lei ou ato normativo incompatível com a Constituição. A teoria constitucional contemporânea, entretanto, também estuda condutas omissivas (negativas, “non facere”) inconstitucionais, nas quais a inércia de um agente ou instituição é postura contrária à carta constitucional. Isso é possível porque diplomas normativos como a Constituição brasileira de 1988 se revestem de índole dirigente, razão pela qual comumente assumem compromissos e determinam a prática de condutas e edição de normas que visem à concretização dos objetivos fundamentais republicanos ou outros preceitos e valores dependentes de atuação infraconstitucional.

A manutenção de uma deliberada inércia para com compromissos constitucionais é situação prejudicial à ordem jurídica como um todo, podendo contribuir para a chamada síndrome de inefetividade da constituição:

Ora, o silêncio transgressor, a insinceridade normativa, a inércia legislativa, o programaticismo das cartas novecentistas, ou quaisquer outros nomes correlatos à omissão inconstitucional, devem ser repudiados, porquanto produzem a síndrome de inefetividade das constituições, responsável pela erosão da consciência constitucional. (BULOS, 2015, p. 151).

Essa inércia, entretanto, para se revestir do vício da inconstitucionalidade, há de ignorar diretamente um explícito mandamento constitucional. Nesta toada, a doutrina informa que omissões decorrentes da leitura sistemática ou de posições implícitas da Constituição não seriam omissões inconstitucionais:

Somente o descumprimento de um preceito ou princípio constitucional individualizado, concreto e explícito é capaz de ensejar a categoria. Por isso, a omissão inconstitucional não é obtida em face do sistema em bloco. […] Apenas se afigura na seara dos mandamentos específicos, expressos e cristalinos, cuja inexequibilidade, em concreto, frustra o cumprimento da constituição. (BULOS, 2015, p. 152-153).

Ainda, a inexistência de norma ou ato de edição obrigatória deve ser proposital, deliberada. Nestes termos, não se poderia reconhecer inconstitucionalidade na simples demora dos atores legislativos. Exemplo disso são temas que encontram infindáveis debates e deliberações no Poder Legislativo, mas sem a concretização em lei.

No Brasil, as normas constitucionais de eficácia limitada (que pela classificação de José Afonso da Silva, são as que dependem da edição de norma infraconstitucional para surtirem seus efeitos positivos) são as típicas vítimas da inconstitucional inércia legislativa. Estas normas, quando carente da sua complementação infraconstitucionais, criam lacunas técnicas, insuperáveis pelos métodos comuns de integração do Direito, como a analogia e aplicação dos princípios gerais. Exemplos são comuns na CF/88, como as “condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos” (art. 199, §4º) ou a partilha federativa de recursos fiscais prevista no art. 91, do ADCT (ADO nº 25).

Detectada a omissão inconstitucional, é possível o ajuizamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) diretamente no Supremo Tribunal Federal, nos moldes da Lei nº 9.868/99.

Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão é uma demanda objetiva integrante do sistema de controle concentrado de constitucionalidade (sem controvérsia ou litígio individualizado) instaurada perante o STF. Tal ação não serve para alcançar a solução de conflitos individuais ou de casos concretos. Seu objeto é a omissão inconstitucional abstratamente observada e sua previsão é inaugurada na Constituição de 1988:

CF/88: Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:
§2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

Essa omissão pode ocorrer teoricamente em âmbito federal ou estadual:

Resta evidente, assim, que o objeto da ADO poderá ser omissão legislativa federal ou estadual, ou ainda omissões administrativas que afetem a efetividade da Constituição. (MENDES; BRANCO, 2015, p. 1200).

Em conformidade com o texto constitucional, a praxe forense relativa à ADO revela que o provimento e finalidade precípua da ação é a cientificação do Poder ou órgão inerte, para que sejam adotadas as medidas cabíveis. No caso do Poder Legislativo, em comum respeito ao princípio da separação dos poderes, essa cientificação não tem qualquer efeito cogente. Sendo órgão administrativo, o provimento do STF seria vinculante e mandamental. Vê-se que é possível que a norma faltante pode ser lei em sentido estrito ou ato normativo secundário (como instruções normativas), desde que o mesmo seja imprescindível à satisfação do mandamento constitucional.

A legitimidade ativa para propositura é a mesma da ADI:

CF/88: Art. 103. […]
I – o Presidente da República;
II – a Mesa do Senado Federal;
III – a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI – o Procurador-Geral da República;
VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;
IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

O procedimento a ser observado está previsto na Lei nº 9.868/99, com alterações pela Lei nº 12.063/09.

De início, a petição inicial há de: a) expor a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa; e b) fazer o pedido com suas especificações (art. 12-B). A peça deve ser acompanhada, naturalmente, de procuração e dos documentos comprobatórios da alegada omissão. Não supridas estas especificidades, o Relator irá indeferir a petição inicial, decisão que poderá ser alvo de agravo (art. 12-C, parágrafo único).

Proposta a ação, não se admitirá desistência, tendo em vista que a pretensão jurídica aqui é objetiva e potencialmente diz respeito a todos os cidadãos, visto que trata da efetividade da carta constitucional.

À semelhança do rito da ADI, aplicável à ADO de forma geral: a) o processo correrá com o pedido de informações ao Poder ou órgão envolvido; b) não se admitirá intervenção de terceiros, sendo possível a participação de amicus curiae; c) será possível a concessão de medida cautelar (cuja efetividade e utilidade, neste caso, é discutida pela doutrina); e d) será ouvido o Procurador-Geral da República, no caso de ele não ter proposto a ação.

No que se refere à medida cautelar, explica a Lei nº 9.868/99:

Art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias.
§ 1^o A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal.

Diferentemente da ADI, entretanto, temos que a manifestação do Advogado Geral da União não é obrigatória (visto que não há ato normativo para defender). A manifestação do mesmo dependerá de posicionamento do relator do caso.

Omissão parcial

Como se viu anteriormente, a omissão que pode ser alvejada pela ADO pode ser total (absoluta), situação em que o mandamento constitucional é ignorado em sua integralidade; ou parcial (relativa), ocasião em que há o parcial atendimento da obrigação normativa constitucional, gerando inconstitucionalidade por insuficiência ou por violação da igualdade (neste último caso, lembre-se de situações em que a lei, ferindo a igualdade, gera benefício para uma categoria, mas ignora outra que, em termos de isonomia, deveria ter tido o mesmo tratamento).

A abordagem processual da omissão parcial é tema tormentoso e discutido fervorosamente na doutrina.

O que se pode perceber é que, mesmo existindo uma insuficiência, há ato normativo existente (e viciado), o que, em tese, viabiliza a apresentação também da ADI. Há autores que vão entender pela fungibilidade entre ADI e ADO em tais situações, mesmo que existam precedentes no STF em sentido contrário.

A maior dificuldade dessa discussão reside na abordagem desse diploma viciado por inconstitucionalidade por omissão parcial, pois a decretação de nulidade (comum efeito do controle concentrado) seria situação ainda mais prejudicial do que a manutenção da lei ou ato na forma em que se encontra (algo como “melhor parte do que nada”).

Dado que no caso de uma omissão parcial existe uma conduta positiva, não há como deixar de reconhecer a admissibilidade, em princípio, da aferição da legitimidade do ato defeituoso ou incompleto no processo de controle de normas, ainda que abstrato. Tem-se, pois, aqui, uma relativa, mas inequívoca fungibilidade entre a ação direta de inconstitucionalidade (da lei ou ato normativo) e o processo de controle abstrato da omissão, uma vez que os dois processos – o de controle de normas e o de controle da omissão – acabam por ter – formal e substancialmente – o mesmo objeto, isto é, a inconstitucionalidade da norma em razão de sua incompletude.
É certo que a declaração de nulidade não configura técnica adequada para a eliminação da situação inconstitucional nesses casos de omissão inconstitucional. Uma cassação aprofundaria o estado de inconstitucionalidade, tal como já admitido pela Corte Constitucional alemã em algumas decisões (MENDES; BRANCO, 2015, p. 1205).

A solução trazida por parte da doutrina, enquadrada dentro do limitado escopo prático da ADO, seria a simples declaração de inconstitucionalidade sem declaração de nulidade (ocasião em que o STF reconhece a inconstitucionalidade, mas não cassa ou nulifica a norma impugnada, que permanecerá no ordenamento), convocando-se novamente o Poder ou órgão omisso para tomar as providências adequadas.

Referências

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2014.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2015.

Questões

(CREA-MG – Advogado – 2014) Assinale a alternativa correta acerca da ação direta de inconstitucionalidade por omissão:

a) Cabem embargos da decisão que indeferir a petição inicial.

b) Proposta a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, se admitirá desistência.

c) O relator deverá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, no prazo de 15 (quinze) dias.

d) O Procurador-Geral da República, nas ações em que não for autor, terá vista do processo, por 15 (quinze) dias, após o decurso do prazo para informações.

(FCC – TRT da 7ª Região – Oficial de Justiça – 2009) Na hipótese de o poder público se abster do dever de emitir um comando normativo, exigido pela Constituição Federal, é cabível a Ação Direta de inconstitucionalidade

a) obrigacional.

b) por omissão.

c) genérica.

d) interventiva.

e) mandamental.

(CESPE – PGE-AL – Procurador do Estado – 2009) Acerca da ADI por omissão e de temas correlatos, assinale a opção correta.

a) A omissão do poder público que justifica o ajuizamento da ADI por omissão é aquela relativa às normas constitucionais de eficácia contida de caráter impositivo, em que a CF investe o legislador na obrigação de expedir comandos normativos.

b) Desde a promulgação da CF, o STF entende que é cabível a concessão de medida liminar em sede de ADI por omissão.

c) É incabível a modulação dos efeitos da declaração da inconstitucionalidade em sede de ADI por omissão.

d) Nos últimos dois anos, a jurisprudência do STF evoluiu quanto aos efeitos das decisões que reconhecem a omissão do legislador, seja em sede de ADI por omissão, seja em sede de mandado de injunção. De um caráter meramente declaratório e mandamental, passou a fixar prazo razoável para que o Congresso Nacional supra a omissão, chegando até a proferir sentenças de perfil aditivo.

e) Em se tratando de reconhecimento de omissão inconstitucional perpetrada por órgão administrativo, o STF, em sede de ADI por omissão, está livre para fixar o prazo para que o órgão adote as providências necessárias para sanar o vício, uma vez que a CF não prevê prazo específico.

STF – Informativo nº 886 comentado

By Victor Augusto

On 8 de dezembro de 2017

In Informativos (STF)

Plenário
ADI: amianto e efeito vinculante de declaração incidental de inconstitucionalidade
Amianto e competência legislativa concorrente – 16
ADI e Programa Mais Médicos
1ª Turma
Cômputo do tempo de prisão provisória e reconhecimento da prescrição da pretensão executória
ED e juízo de admissibilidade de RE – 2
Súmula Vinculante 37: reajuste de 13,23% e Lei 13.317/2016 – 2
2ª Turma
Conselho Nacional de Justiça: processo disciplinar e competência autônoma

Plenário

ADI: amianto e efeito vinculante de declaração incidental de inconstitucionalidade (ADI 3.406 e 3.470)

Este julgamento trata da polêmica questão do uso econômico e extração do amianto/asbesto, espécie de mineral com reconhecidas capacidades cancerígenas.

O Plenário julgou improcedentes as ações diretas, que buscavam o reconhecimento de inconstitucionalidades diversas em diploma estadual que traz rigoroso tratamento ao manuseio do amianto no Rio de Janeiro.

O voto vencedor reforça de início que a competência legislativa dos Estados é suficiente para regular aspectos da exploração do amianto relacionados com a produção e consumo, proteção do meio ambiente e controle da poluição e proteção e defesa da saúde, desde que não confronte norma federal correlata.

Nestes termos, a Lei nº 9.055/95, de índole nacional, disciplinou o manuseio do amianto de forma geral, conforme determina a Constituição Federal. Funcionando como espécie de guia teleológico, a norma federal serviria como parâmetro mínimo para definir a proteção ao meio ambiente e da saúde pública, podendo os Estados reforçarem esta tutela.

Nota: frise-se que no âmbito da competência (legislativa) concorrente, o papel da União é o de estabelecer normas gerais.

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
V – produção e consumo;
VI – florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição;
§ 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.

Amianto e competência legislativa concorrente – 16 (ADPF 109/SP)

Na esteira do julgado acima, a Corte julgou improcedentes pedidos semelhantes formulados em face de normas dos Estados do Rio Grande do Sul e Pernambuco e do Município de São Paulo. Novamente, ratificou-se a visão de que são constitucionais as normas que vedam o uso, a comercialização e a produção de produtos à base de amianto/asbesto.

A Corte também declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 9.055/95, que permite o uso do asbesto branco.

ADI e Programa Mais Médicos (ADI 5035/DF)

Trata-se de ação direta movida contra preceitos da MP nº 621/13, posteriormente convertida em Lei nº 12.871/13, que trata do programa “Mais Médicos”.
A Corte debruçou-se sobre o tema e rechaçou as suscitadas hipóteses de inconstitucionalidade, conforme se vislumbra no excerto abaixo transcrito:

Assinalou que a ocorrência de problemas na aplicação da lei não afeta a constitucionalidade do modelo, opção legítima para a maior preocupação da sociedade que é a saúde. A norma atacada pode não ter sido a melhor opção do ponto de vista técnico, mas foi opção de política pública válida para tentar minimizar a dificuldade de se fazer chegar a possibilidade de atendimento médico aos locais mais distantes. Com esteio nos arts. 3º, III (2); 170 (3) e 198 (4) da CF/1988, verificou-se forma para que se pudesse levar o serviço médico a todos os rincões.

Ao reconhecer a existência de uma opção política, o STF prezou pela harmonia dos poderes, reconhecendo a legitimação do Poder Executivo para definir os meios pelos quais quer buscar a proteção da saúde. O tribunal não vislumbrou violações constitucionais no que diz respeito às diretrizes do ensino e saúde, julgando improcedente o pedido.

Primeira turma

Cômputo do tempo de prisão provisória e reconhecimento da prescrição da pretensão executória

Neste caso a Turma julgou prejudicado o HC em virtude da superveniência de decisão na Vara de origem, que reconheceu a prescrição da pretensão executória do Estado.

ED e juízo de admissibilidade de RE -2 (ARE 688.776)

A situação subjacente a este julgado envolve a inadmissão, na origem, do Recurso Extraordinário interposto. Ou seja, contra decisão de Tribunal, a parte interpõe Recurso Extraordinário que, ao ser apreciado pelo Presidente ou Vice-Presidente da corte de origem, vem a ser denegado. É o caso narrado no art. 1.030, do CPC atual:

CPC: Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:
V – realizar o juízo de admissibilidade e, se positivo, remeter o feito ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça, desde que:
a) o recurso ainda não tenha sido submetido ao regime de repercussão geral ou de julgamento de recursos repetitivos;
b) o recurso tenha sido selecionado como representativo da controvérsia; ou
c) o tribunal recorrido tenha refutado o juízo de retratação.

Em face do despacho denegatório, a parte apresenta embargos de declaração, buscando convencer o Presidente a reformar sua decisão.

O que a Primeira Turma do STF entende é que esses embargos não suspendem ou interrompem o prazo para interposição do recurso típico nesta situação: o agravo em recurso extraordinário (arts. 1.030 e 1.042, do CPC).

CPC: Art. 1.030, § 1º Da decisão de inadmissibilidade proferida com fundamento no inciso V caberá agravo ao tribunal superior, nos termos do art. 1.042.
Art. 1.042. Cabe agravo contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial, salvo quando fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos.

Nota: nos casos de explícita inexistência de repercussão geral, compatibilidade com tese já firmada pelo STF em regime de repercussão geral ou recursos repetitivos, o denegamento do Presidente se dá por autorizativo diverso (art. 1.030, I, do CPC), sendo esta decisão combatida por outro agravo: o agravo interno, para julgamento pelo próprio Tribunal de origem (art. 1.021, do CPC).

Esta é solução ao julgamento iniciado à época do Informativo nº 700, em que já foi explicitado o voto vitorioso:

Destacou a jurisprudência da Corte segundo a qual os embargos de declaração opostos contra a decisão do Presidente do Tribunal de origem que não admitira o recurso extraordinário, por serem incabíveis, não suspenderiam o prazo para interposição de outro recurso. (Informativo 700 – ARE 688776/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 2.4.2013.

Súmula Vinculante 37: reajuste de 13,23% e Lei 13.317/2016 – 2

Na mesma esteira de diversos outros julgados, a Turma relembrou a jurisprudência pacífica no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.

Súmula Vinculante 37: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.

Segunda turma

Conselho Nacional de Justiça: processo disciplinar e competência autônoma (MS 34.685)

Neste julgado, a Segunda Turma definiu que a competência investigativa e disciplinar originária do Conselho Nacional de Justiça, ao contrário da revisional, não se sujeita ao parâmetro temporal previsto no art. 103-B, §4º, V, da Constituição Federal.
Com efeito, a revisão oficiosa ou provocada de processos disciplinares de membros do Poder Judiciário há de ocorrer em até um ano após o respectivo julgamento:

Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de 15 (quinze) membros com mandato de 2 (dois) anos, admitida 1 (uma) recondução, sendo: […]
§4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:
V – rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano;

Por outro lado, a atuação originária, não derivada de outro processo judicial ou procedimento administrativo, não esbarra neste óbice, razão pela qual a disciplina pode ser aplicada mesmo em casos em que já houve julgamento anterior há mais de um ano, desde que este não seja a razão de ser da ulterior atuação do CNJ. Eis excertos importantes do informativo:

A defesa alegou que um dos fatos que constitui objeto da denúncia já havia sido julgado pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE), tendo o agravante sido eximido da responsabilidade por decisão de mérito. Sustentou também que, arquivado o processo, a revisão disciplinar só poderia ser instaurada a menos de um ano do julgamento, conforme o art. 103-B, § 4º, V da Constituição.
A Turma, entendeu que o CNJ tem preponderância sobre os dos demais órgãos do Poder Judiciário com exceção do Supremo Tribunal Federal (STF).
O Colegiado compreendeu, ainda, que o processo administrativo disciplinar instaurado pelo CNJ se deu em virtude de reclamação disciplinar autônoma, não estando relacionado à decisão do TSE. Ademais, asseverou não haver evidências de ilegalidade ou abuso de poder na atuação do CNJ, que apresenta capacidade correicional e autônoma para apreciar o atendimento, pelo magistrado, dos deveres jurídicos da magistratura.

STF – Informativo nº 885 comentado

By Victor Augusto

On 5 de dezembro de 2017

In Informativos (STF)

Plenário
Prerrogativa de foro e interpretação restritiva – 2
Repercussão Geral
Transexual: alteração de gênero e cirurgia de redesignação de sexo
1ª Turma
Fato único: investigados sem prerrogativa de foro e não desmembramento
Lei de Segurança Nacional e competência do Supremo
Violação da ordem de inquirição de testemunhas no processo penal
Conselho Nacional de Justiça e controle de controvérsia submetida ao Judiciário
2ª Turma
Vantagens remuneratórias e superveniência de regime jurídico
Dupla extradição: requisitos e competência
Contrato de concessão: advento da Lei 12.783/2013 e prorrogação

Plenário

Prerrogativa de foro e interpretação restritiva – 2 (AP 937)

Suspenso por pedido de vista dos autos.

Transexual: alteração de gênero e cirurgia de redesignação de sexo (RE 670.422/RS)

Suspenso por pedido de vista dos autos.

Primeira Turma

Fato único: investigados sem prerrogativa de foro e não desmembramento (Inquérito nº 4.506)

A controvérsia discutida na turma diz respeito ao desmembramento da investigação quando parte dos envolvidos está investida em cargo com foro privilegiado (membro do Senado Federal).

A peculiaridade que definiu o resultado do julgamento é a unicidade do fato criminoso investigado. Para a maioria da turma, existindo uma união indissociável entre as condutas dos envolvidos, não seria possível o desmembramento da investigação.

A regra é que ocorra o desmembramento, mas o imbricamento é fator decisivo para evitar a divisão da investigação ou da ação penal, conforme vem decidindo o STF. Nesse sentido, pode-se vislumbrar trecho da ementa de decisão relativa ao Inquérito nº 4104:

1. Cabe apenas ao próprio tribunal ao qual toca o foro por prerrogativa de função promover, sempre que possível, o desmembramento de inquérito e peças de investigação correspondentes, para manter sob sua jurisdição, em regra, apenas o que envolva autoridade com prerrogativa de foro, segundo as circunstâncias de cada caso (INQ 3.515 AgR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe de 14.3.2014), ressalvadas as situações em que os fatos se revelem de tal forma imbricados que a cisão por si só implique prejuízo a seu esclarecimento (AP 853, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 22.5.2014), o que não ocorre no caso. Deferimento do desmembramento do processo quanto aos não detentores de foro por prerrogativa de função. […] (Inq 4104 / SC – SANTA CATARINA. Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI. Julgamento: 22/11/16. Órgão Julgador: Segunda Turma).

Lei de Segurança Nacional e competência do Supremo (RC 1.473)

O caso concreto (invasão de termelétrica) envolve denúncia proposta pelo Ministério Público diante da suposta prática do delito previsto no art. 15, § 2º, da Lei 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional). Eis o tipo penal:

Art. 15 – Praticar sabotagem contra instalações militares, meios de comunicações, meios e vias de transporte, estaleiros, portos, aeroportos, fábricas, usinas, barragem, depósitos e outras instalações congêneres.
Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.
§ 2º – Punem-se os atos preparatórios de sabotagem com a pena deste artigo reduzida de dois terços, se o fato não constitui crime mais grave.

Nota: observe-se tratar de caso em que atos preparatórios são criminalizados, fugindo à regra de que a preparação do crime não é punida.

O Juízo de primeiro grau absolveu o réu. O Ministério Público, a seu turno, entendendo tratar-se de crime político, interpôs recurso ordinário constitucional, de apreciação direta pelo Supremo Tribunal Federal (art. 102, II, “b”, da CF/88).

A segunda turma entendeu por maioria que não estava configurado crime político, tornando o recurso ordinário em questão meio inadequado para impugnação da sentença. Também entendeu estar presente situação de crime impossível. Explica a doutrina que:

Crime político, denominado vulgarmente crime de Lesa-majestade, é todo cometimento ilícito motivado por razões de natureza pública, as quais violam o bem-estar social. É o caso das ofensas, ameaças, ações subversivas, diretas ou indiretas, determinadas ou anônimas, contra a ordem política vigente no Estado. Cabe ao Supremo Tribunal Federal dizer quais os crimes que podem ser rotulados como tais (Lei n. 6.81 5/80, art. 77, § 2º). (BULOS, 2014, p. 671).

Violação da ordem de inquirição de testemunhas no processo penal (HC 111.815)

A turma relembrou que a inquirição de testemunhas pelas partes deve preceder à realizada pelo Juízo. Assim, concedeu, em parte, a ordem de habeas corpus para que se procedesse a nova oitiva, mantidos os demais atos processuais.

Nota: observe-se a aplicação prática da noção de economia processual e da máxima pas de nullité sans grief, já que o entendimento majoritário determinou apenas a retificação do ato central, mantendo os demais atos instrutórios incólumes.

É o que se extrai do art. 212, do Código de Processo Penal:

Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.

Denota-se, portanto, que a formulação dos questionamentos em regra cabe às partes, podendo o julgador proceder à complementação da inquirição. Ao inverter tais posições, o Juízo aproxima-se de uma indevida postura inquisitiva.

Conselho Nacional de Justiça e controle de controvérsia submetida ao Judiciário (MS 28.845/DF)

O caso concreto envolve processo administrativo instaurado no âmbito do CNJ tendo em vista suposto descumprimento de decisão proferida pelo STF por outro Juízo. O Conselho arquivou o procedimento tendo em vista carecer de controle sobre atos jurisdicionais. O interessado propôs mandado de segurança, buscando forçar a atuação do CNJ, mas não obteve êxito no STF.

Com efeito, a turma reforçou a tese de que o CNJ tem atribuições exclusivamente administrativas, em que pese ser órgão integrante do Poder Judiciário (art. 92, I-A, da CF/88).

Segunda turma

Vantagens remuneratórias e superveniência de regime jurídico (Reclamação nº 26.064 AgR/RS)

A Segunda Turma entendeu que a competência para julgamento de controvérsia remuneratória mantida entre Poder Público e seus agentes é determinada pela natureza do vínculo jurídico atual, mesmo que o problema fundamente-se em período em que o funcionário mantinha vínculo celetista.

Em outras palavras, havendo a transição do servidor celetista para o regime estatutário, passa a ser competência da justiça comum as lides decorrentes da relação, mesmo que tenham origem questões anteriores à alteração do vínculo.

Dupla extradição: requisitos e competência (Extradição nº 1.225/DF)

A Turma entendeu que o indivíduo anteriormente extraditado que reingressa no Brasil pode ser entregue às autoridades do país interessado sem que seja necessário novo processo de extradição. Dessa forma, novas formalidades seriam prescindíveis.

A tese da DPU não foi acatada:

O caso se refere a indivíduo já extraditado que escapou à ação da justiça espanhola e reingressou em território brasileiro. A defesa alegou a incompetência do relator para a realização da entrega, a não formalização do novo pedido de extradição e a insuficiência de informações sobre o processo para a avaliação da dupla punibilidade. (Ext 1225/DF)

Vale observar que a nova Lei de Migração (Lei nº 13.445/17) possibilita a resolução desse tipo de problemática de forma administrativa, sem a necessária intervenção do Poder Judiciário ou da instauração de novo procedimento extraditório:

Lei nº 13.445: Art. 98. O extraditando que, depois de entregue ao Estado requerente, escapar à ação da Justiça e homiziar-se no Brasil, ou por ele transitar, será detido mediante pedido feito diretamente por via diplomática ou pela Interpol e novamente entregue, sem outras formalidades.

Contrato de concessão: advento da Lei nº 12.783/13 e prorrogação (RMS 34.203/DF)

A situação fática deste julgamento é a seguinte: certa empresa atuante na área de produção de energia elétrica mantinha contrato de concessão com o Poder Público federal. Antes do advento do termo final do ajuste, veio à tona a Lei nº 12.783/13, que modificou os critérios de prorrogação de concessões como aquela mantida pela empresa mencionada. Para realizar a prorrogação, seria necessário o aceitamento das novas condições.

Nesta toada, a empresa não acatou as novas condições e pleiteou a prorrogação contratual com manutenção do regime anterior à inovação legislativa mencionada. O Ministério pertinente, consequentemente, não procedeu à prorrogação do contrato, o que motivou a apresentação de mandado de segurança.

Obs: lembre-se que o mandado de segurança contra atos de Ministros de Estado é impetrado diretamente no STJ.

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
I – processar e julgar, originariamente: b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal;

A Turma reforçou que a prorrogação seria ato discricionário da Administração e que as cláusulas contratuais não apontavam norma no sentido da obrigatoriedade da mesma. Entendeu-se que atribuir tal prerrogativa à empresa contratada importaria em um enfraquecimento do princípio da supremacia do interesse público. Pontuou o Ministro Celso de Mello:

O Ministro Celso de Mello salientou que a Administração pode modificar unilateralmente as cláusulas regulamentares, mesmo que não haja previsão no próprio contrato de concessão, porque ínsito à potestade pública. É, de fato, uma prerrogativa de poder de que se vale o Estado para fazer prevalecer, de um lado, a superioridade, a supremacia do interesse público sobre o interesse privado e, de outro lado, para respeitar a cláusula de indisponibilidade desse interesse público. (RMS 34203/DF).

Referências

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2014.

STF – Informativo nº 883 comentado

By Victor Augusto

On 23 de novembro de 2017

In Informativos (STF)

Plenário
Restrição à doação de sangue por homossexuais: constitucionalidade – 2
Extinção de Tribunais de Contas dos Municípios
1ª Turma
Transmissão clandestina de sinal de internet: atipicidade
2ª Turma
Extradição e instrução deficiente
Ministério Público comum e especial e legitimidade processual

Plenário

Restrição à doação de sangue por homossexuais: constitucionalidade (2) (ADI 5543/DF)

Julgamento suspenso.

Extinção de Tribunais de Contas dos Municípios

O Plenário entendeu que a Constituição Federal não proíbe a extinção de Tribunais de Contas dos Municípios.

Além da questão meramente legal ou constitucional, o STF também se manifestou em relação à suposta situação de desvio de finalidade do ato normativo disputado (extinção do Tribunal de Conta dos Municípios do Estado do Ceará). De fato, para ser impugnado o ato, seria necessária a comprovação do desvio, e não a mera conjectura de retaliação política:

O Colegiado entendeu que a fraude na edição de lei com o objetivo de alcançar finalidade diversa do interesse público deve ser explicitada e comprovada. A mera menção à existência de parlamentares com contas desaprovadas não conduz à conclusão de estarem viciadas as deliberações cujo tema é a atividade de controle externo.

Relembrou a Corte que a Constituição veda a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais, o que não impede a criação de órgãos estaduais voltados ao controle de contas dos Municípios (a exemplo dos chamados Tribunais de Contas dos Municípios).

Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei.
§ 1º O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver.
§ 2º O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal.
§ 3º As contas dos Municípios ficarão, durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei.
§ 4º É vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais.

Entretanto, lembre-se que órgãos existentes antes da promulgação da Constituição não foram atingidos pela vedação.

Essa interpretação nos leva à conclusão de que o legislador constituinte reconheceu a existência dos Tribunais ou Conselhos de Contas Municipais já existentes na data da promulgação da Constituição Federal, não permitindo às respectivas Constituições Estaduais aboli-los, porém, ao mesmo tempo, expressamente vedou a criação de novos Tribunais ou Conselhos de Contas. (MORAES, 2016, p. 702).

Assim, a escolha pela existência de tal órgão suplementar cabe ao respectivo Estado, que poderá concentrar as atividades de controle no seu próprio Tribunal de Contas (este, sim, tem existência obrigatória, nos moldes do art. 75, parágrafo único, da Constituição Federal).

O legislador constituinte permitiu a experimentação institucional dos entes federados, desde que não fossem criados conselhos ou tribunais municipais, devendo ser observado o modelo federal, com ao menos um órgão de controle externo.

Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.
Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete Conselheiros.

Também ponderou o Plenário que não há vício de iniciativa legislativa, pois os parâmetros presentes na Constituição Estadual foram seguidos, e não se apresentou incompatibilidade com as normas de iniciativa apresentadas na Constituição Federal.

Primeira turma

Transmissão clandestina de sinal de internet: atipicidade (HC 127.978)

Em conclusão, a Turma decidiu que a oferta de serviço de internet, concebido como serviço de valor adicionado, não pode ser considerada atividade clandestina de telecomunicações.

O crime imputado neste caso é o previsto no art. 183, da Lei de Telecomunicações (Lei nº 7.472/97):

Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação:
Pena – detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, direta ou indiretamente, concorrer para o crime.

Como se percebe do preceito primário (definição da conduta criminalizada), estamos diante de uma norma penal em branco, pois há dependência com a definição de “atividades de telecomunicação”. A suplementação em questão se faz presente na legislação (norma penal em branco imprópria), mais especificamente, na própria Lei nº 7.472/97, sendo, portanto, uma norma penal em pranco imprópria homovitelínea (SANCHES, 2017).

As definições pertinentes, no caso de telecomunicações, encontram-se nos arts. 60 e 61, da Lei de Telecomunicações:

Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.
§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.
[…]
Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.
§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.
§ 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.

Para a Primeira Turma, a transmissão do sinal de Internet não se enquadraria no art. 60, §1º, do diploma, o que possibilitaria a incidência do tipo, mas sim no art. 61. Dessa forma, a conduta seria atipica, por inexistir criminalização da transmissão clandestina de serviço de valor adicionado.

Segunda Turma

Extradição e instrução deficiente (Ext 1.512/DF)

Deferiu-se o pedido de extradição apresentado sem a cópia dos textos legais aplicáveis aos fatos que, em tese, correspondem aos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico. Mesmo com a instrução deficiente, a Turma observou a omissão da defesa e o interesse do próprio envolvido.

Os requisitos formais da extradição passarão a ser definidos pela Lei nº 13.445/17, a Lei da Migração, conforme os seguintes destaques:

Art. 81, §1: A extradição será requerida por via diplomática ou pelas autoridades centrais designadas para esse fim.
Art. 82. Não se concederá a extradição quando:
I – o indivíduo cuja extradição é solicitada ao Brasil for brasileiro nato;
II – o fato que motivar o pedido não for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente;
III – o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando;
IV – a lei brasileira impuser ao crime pena de prisão inferior a 2 (dois) anos;
V – o extraditando estiver respondendo a processo ou já houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido;
VI – a punibilidade estiver extinta pela prescrição, segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente;
VII – o fato constituir crime político ou de opinião;
VIII – o extraditando tiver de responder, no Estado requerente, perante tribunal ou juízo de exceção; ou
IX – o extraditando for beneficiário de refúgio, nos termos da Lei no 9.474, de 22 de julho de 1997, ou de asilo territorial.
Art. 83. São condições para concessão da extradição:
I – ter sido o crime cometido no território do Estado requerente ou serem aplicáveis ao extraditando as leis penais desse Estado; e
II – estar o extraditando respondendo a processo investigatório ou a processo penal ou ter sido condenado pelas autoridades judiciárias do Estado requerente a pena privativa de liberdade.

Ministério Público comum e especial e legitimidade processual

A Segunda Turma negou provimento a dois agravos regimentais em reclamações, ajuizadas por membros do Ministério Público Especial junto aos Tribunais de Contas. Em ambos os casos, se trata de concessão indevida de aposentadoria especial a servidor público civil, em suposta afronta ao que decidido pelo STF na ADI 3.772/DF (DJE de 7.11.2008).

A Turma concluiu pela ausência de legitimidade ativa de causa, visto que a legitimidade processual extraordinária e independente do Ministério Público comum não se estende ao Ministério Público junto aos Tribunais de Contas, cuja atuação se limita ao controle externo, nos termos da Constituição.

Relembre-se que a decisão na ADI nº 3.772/DF definiu que a a aposentadoria especial de professores se estende a diretores, coordenadores e assessores pedagógicos de estabelecimentos de ensino básico, quando forem professores de carreira.

Trata-se de violação de decisão vinculante, razão pela qual foi manejada reclamação. Entretanto, houve vício de legitimidade ativa, visto que a legitimidade processual extraordinária e independente do Ministério Público comum não se estende ao Ministério Público junto aos Tribunais de Contas.

A Corte definiu, portanto, diferenças de legitimidade ativa entre o Ministério Público comum e o MP junto aos Tribunais de Contas. Vale observar que:

De par com a legitimação ordinária, ou seja, a que decorre da posição ocupada pela parte como sujeito da lide, prevê o direito processual, em casos excepcionais, a legitimação extraordinária, que consiste em permitir-se, em determinadas circunstâncias, que a parte demande em nome próprio, mas na defesa de interesse alheio. (THEODORO JR., 2015).

Referências

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2015.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Editora Atlas, 2016.
STF. Informativo nº 883. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/informativo/pesquisarInformativo.asp
THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

STF – Informativo nº 882 comentado

By Victor Augusto

On 1 de novembro de 2017

In Informativos (STF)

Plenário
Amazônia Legal e regularização fundiária
Restrição à doação de sangue por homossexuais: constitucionalidade
1ª Turma
TCU e bloqueio de bens
Lei de Anistia e prescrição de crimes de lesa-humanidade
Súmula Vinculante 37: reajuste de 13,23% e Lei 13.317/2016
Responsabilidade administrativa por dívidas trabalhistas de empresas terceirizadas – 2
2ª Turma
CNJ e anulação de concurso público
Princípio da congruência e “grandes devedores”
Inovações Legislativas

Plenário

Amazônia Legal e regularização fundiária (ADI nº 4269/DF)

A decisão aborda aplicação da Lei nº 11.952/09, que trata de regularização fundiária de ocupações situadas em áreas de propriedade da União na Amazônia Legal.

”Amazônia Legal” é um termo geopolítico relacionado com as políticas de desenvolvimento socioeconômico realizadas pelo Governo Federal. A Lei nº 1.806/53 prevê os contornos geográficos do termo. É de se ressaltar que é uma área que vai além do território do Estado da Amazônia.

O Plenário do STF julgou parcialmente procedente o pedido, aplicando a técnica da interpretação conforme à Constituição, sem redução de texto, de forma a compatibilizar o texto legal às exigências constitucionais.

A interpretação conforme à Constituição é uma técnica de julgamento utilizada pelo STF para definir o correto contorno interpretativo da norma submetida ao controle direto, ou ao menos afastar interpretações incompatíveis com a Constituição -(hipótese em que, tecnicamente, fala-se em declaração de nulidade – ou inconstitucionalidade – sem redução de texto). Não há redução de texto porque não se declara a nulidade da norma em si, mas de possíveis interpretações inconstitucionais. É uma medida que privilegia a norma editada (que se presume constitucional em regra) e evita medida mais drástica (que seria a anulação integral). Como se vê nos excertos abaixo, a doutrina debate os contornos das duas figuras:

Consoante a prática vigente, limita-se o Tribunal a declarar a legitimidade do ato questionado desde que interpretado em conformidade com a Constituição.
[…]
Ainda que se não possa negar a semelhança dessas categorias e a proximidade do resultado prático de sua utilização, é certo que, enquanto na interpretação conforme à Constituição se tem, dogmaticamente, a declaração de que uma lei é constitucional com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial, constata-se, na declaração de nulidade sem redução de texto, a expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de determinadas hipóteses de aplicação do programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto legal. (MENDES, 2015, p. 1312-3).

No caso concreto, definiu o STF que:

a) ao § 2º (1) do art. 4º da Lei 11.952/2009, a fim de afastar qualquer entendimento que permita a regularização fundiária das terras públicas ocupadas por quilombolas e outras comunidades tradicionais da Amazônia Legal em nome de terceiros ou de forma a descaracterizar o modo de apropriação da terra por esses grupos; e
b) ao art. 13 (2) do mesmo diploma, a fim de afastar quaisquer interpretações que concluam pela desnecessidade de fiscalização dos imóveis rurais até quatro módulos fiscais, devendo o ente federal utilizar-se de todos os meios referidos em suas informações para assegurar a devida proteção ambiental e a concretização dos propósitos da norma, para somente então ser possível a dispensa da vistoria prévia, como condição para a inclusão da propriedade no programa de regularização fundiária de imóveis rurais de domínio público na Amazônia Legal.

Para o Plenário, os dispositivos originais permitiam interpretações contrárias à Constituição, notadamente no que se refere a princípios relativos à moradia, desenvolvimento sustentável, combate à desigualdade social e proteção ao meio ambiente equilibrado.

Em relação ao art. 4º, §2º, da Lei nº 11.952/2009, o STF temia que o dispositivo abrisse espaço para regularização fundiária em prol de pessoas não integrantes dos grupos quilombolas e de comunidades tradicionais, prejudicando os mesmos, tendo em vista que as normas específicas relativas às comunidades quilombolas não possuem procedimentos de regularização fundiária. Sobre o assunto, note o art. 68, do ADCT:

Art. 68. Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos.

De fato, o STF evidencia a relação íntima entre as comunidades quilombolas e os locais em que habitam. No mais, observou a incompatibilidade entre a natureza mais individual da regularização trazida pela Lei nº 11.952/2009 em contraposição com a natureza tipicamente coletiva da propriedade quilombola.

A questão central, no que concerne à caracterização das comunidades tradicionais e de sua espécie quilombola, é a terra. Eles mantêm uma relação com a terra que é mais do que posse ou propriedade. É uma relação de identidade entre a comunidade e sua terra, que recebe especial atenção na Constituição e nos compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro. Essa tutela, entretanto, não se verifica no dispositivo legal em análise.

No que se refere ao art. 13, da mesma lei, o STF aplicou a noção de vedação à proteção insuficiente, visto que o texto da norma pode gerar a interpretação de que a fiscalização e vistoria de áreas pertinentes poderia ser mera faculdade.

A vedação à proteção insuficiente de direitos fundamentais decorre da importância e centralidade destes na ordem jurídica constitucional. A previsão, por exemplo, de um direito ao meio ambiente equilibrado, impõe não apenas medidas negativas (como deixar de poluir), mas também positivas (atuação direta para eficientemente proteger o bem jurídico).

Quanto à proibição de proteção insuficiente, a doutrina vem apontando para uma espécie de garantismo positivo, ao contrário do garantismo negativo (que se consubstancia na proteção contra os excessos do Estado), já consagrado pelo princípio da proporcionalidade. A proibição de proteção insuficiente adquire importância na aplicação dos direitos fundamentais de proteção, ou seja, naqueles casos em que o Estado não pode deixar de proteger de forma adequada esses direitos (MENDES, 2015, p. 1060).

Restrição à doação de sangue por homossexuais: constitucionalidade (ADI 5543/DF)

Julgamento suspenso.

Primeira turma

TCU e bloqueio de bens

Encaminhado ao plenário para julgamento conjunto.

Lei de Anistia e prescrição de crimes de lesa-humanidade (Extradição nº 1270)

Suspenso por pedido de vista.

Súmula Vinculante 37: reajuste de 13,23% e Lei 13.317/2016

Suspenso por pedido de vista.

Súmula Vinculante 37: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”.

Responsabilidade administrativa por dívidas trabalhistas de empresas terceirizadas

O Colegiado negou seguimento à reclamação, entendendo que, por ser relacionada a paradigma de tema de repercussão geral (Tema 246), firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, superveniente à ADC em questão, haveria a necessidade de esgotamento de todas as instâncias ordinárias antes que o processo fosse julgado pela Suprema Corte, conforme art. 988, § 5º, II, do Código de Processo Civil:

§ 5º É inadmissível a reclamação:
I – proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada;
II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.

Segunda Turma

CNJ e anulação de concurso público (MS 28775/DF)

A Segunda Turma, por maioria, concedeu a ordem em mandados de segurança para cassar ato do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que, nos autos de processo de controle administrativo, determinou a anulação de concurso público para admissão nas serventias extrajudiciais no Estado do Rio de Janeiro.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I – processar e julgar, originariamente: r) as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público;

A Turma pontuou que o CNJ, na sua competência de controle administrativo, não pode substituir-se ao examinador, seja nos concursos para o provimento de cargos em cartórios, seja em outros concursos para provimento de cargos de juízes ou de servidores do Poder Judiciário.

Princípio da congruência e “grandes devedores” (HC 129.284/PE)

Nesse julgamento a segunda turma afirmou que a incidência da causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.137/90 (Crimes contra ordem tributária, econômica e relações de consumo) não depende da qualificação administrativa do agente como “grande devedor”.

Também expôs que a denúncia não precisa indicar a referida causa de aumento para que a mesma seja aplicada pelo julgador, desde que haja compatibilidade entre tal aplicação e os fatos narrados pelo Ministério Público. No caso, o MP expôs a sonegação de quantia vultuosa de tributos (art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90), o que foi suficiente para que o Juízo entendesse configurada a circunstância de aumento do art. 12, I, do mesmo diploma.

Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°: I – ocasionar grave dano à coletividade;

O Colegiado registrou que, não obstante o princípio da correlação entre imputação e sentença — qual seja, princípio da congruência — representar uma das mais relevantes garantias do direito de defesa, não houve contrariedade no caso, uma vez que o juízo criminal não desbordou dos limites da imputação oferecida pelo Ministério Público. Ressaltou, ademais, que a vultosa quantia sonegada — cerca de 4 milhões de reais — é elemento suficiente para caracterização do grave dano à coletividade, constante no inciso I do art. 12, da lei 8.137/1990 (1). Em síntese, o Colegiado assentou que os fatos foram suficientemente elucidados na exordial acusatória, sendo que o juiz, não se desbordando dos lindes da razoabilidade e da proporcionalidade, pode aplicar essa agravante.

Referências

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2015.
STF. Informativo nº 882. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/informativo/pesquisarInformativo.asp