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De forma geral, temos na decisão de mérito revestida pelo manto da coisa julgada uma sensação de segurança jurídica e pacificação do conflito judicializado. Em tese, isso deriva do desfecho de um processo judicial contraditório, garantidor de ampla defesa e guiado por um órgão julgador imparcial e previamente definido. Em certas ocasiões, entretanto, é possível reavivar a discussão após o esgotamento do procedimento e de seus recursos.

Uma das formas típicas de realizar tal proeza é o manejo da ação rescisória, a qual se debruça sobre vícios ou erros que acometem o processo original para rescindir a decisão ali prolatada e alcançar uma nova decisão, adequada aos corretos parâmetros jurídicos e fáticos. Relativizam-se, consequentemente, os festejados efeitos da coisa julgada, desconstituindo uma decisão viciada para prestigiar uma idônea.

No eterno conflito entre dois essenciais valores de nosso sistema processual, o legislador, ao prever, ainda que de forma excepcional, a ação rescisória, dá uma derradeira chance à justiça em detrimento da segurança jurídica (NEVES, 2016, p. 1565).

A ação rescisória é uma demanda autônoma (não é um recurso ou incidente, sendo comumente definida como de sucedâneo recursal) de natureza desconstitutiva (ou constitutiva negativa), com curso em autos próprios, que busca desconstituir a decisão de mérito transitada em julgado com base em certos vícios ou circunstâncias taxativamente previstos na legislação. Entretanto, não é qualquer vício que possibilita a propositura da demanda:

Quando o vício é daqueles que desaparecem quando o processo se encerra, não cabe a ação rescisória. Ela exige que a nulidade seja absoluta, que se prolongue para além do processo (GONÇALVES, 2016, tópico nº 5.3.1)

Objeto da ação rescisória: regra e exceções

Como regra geral, vislumbra-se que o objeto central da ação rescisória é a decisão de mérito transitada em julgado. Assim, não é cabível a propositura em face de decisões que não apreciam o mérito (o aspecto material, o tema de fundo) da demanda, como as que, por exemplo, extinguem o processo por falta de algum pressuposto ou que meramente declaram extinta a execução.

Na sistemática do CPC/2015, decisões interlocutórias de mérito também transitam em julgado autonomamente (vide o julgamento antecipado parcial), possibilitando a apresentação da ação rescisória em relação a tais partes da demanda.

Por outro lado, há decisões que não são de mérito (pelo menos tecnicamente), mas que impedem a repropositura da ação. Em tais situações, a ação rescisória é viável. É o caso do reconhecimento da prescrição e da decadência (casos em que não se analisa propriamente a questão de fundo, mas que são de mérito por força legal, nos termos do art. 487, do CPC), da coisa julgada ou do não conhecimento de recurso. Nestas hipóteses, o vício deve se encontrar nestas decisões, e não necessariamente nas decisões anteriores. A doutrina explica:

Assim, se, por exemplo, o Tribunal recursou conhecer de recurso mediante decisão interlocutória que violou disposição literal de lei, não se pode negar à parte prejudicada o direito de propor a rescisória, sob pena de aprovar-se flagrante violação da ordem jurídica. É certo que a decisão do Tribunal não enfrentou o mérito da causa, mas foi por meio dela que se operou o trânsito me julgado da sentença que decidiu a lide e que deveria ser revista pelo Tribunal por força da apelação não conhecida (THEODORO JR., 2016, n.p. item 650).

Também é valioso observar que é desnecessária a ação rescisória em face de decisões inexistentes, como a prolatada por órgão sem jurisdição ou a que carece de dispositivo.

A própria lei, por vezes, também impede a ação rescisória, como nos casos de decisão proferida no controle concentrado de constitucionalidade ou nos juizados especiais (art. 59, da Lei nº 9.099).

Por fim, vale atentar para o fato de que a ação pode se insurgir contra partes da decisão (uma consequência comum da possibilidade de cumulação de pedidos), conforme expõe o art. 966, §3º, do CPC:

§3^o A ação rescisória pode ter por objeto apenas 1 (um) capítulo da decisão.
código de processo civil

Juízo rescindente e rescisório

O trâmite da ação rescisória apresenta dois momentos marcantes: a) a rescisão da decisão anterior (juízo rescindente); e b) o novo julgamento (juízo rescisório).

Feita a desconstituição da decisão anterior, o juízo rescisório pode se revestir de qualquer caráter decisório, como condenatório, declaratório ou constitutivo.

Prazo decadencial

Em face da ruptura do manto da coisa julgada, gerando o afastamento de um dos princípios mais básicos do processo e quebra de expectativas dos litigantes e da sociedade, o CPC traz um limite temporal ao direito de buscar a rescisão.

De acordo com o art. 975, do CPC:

Art. 975. O direito à rescisão se extingue em 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo.
§1º Prorroga-se até o primeiro dia útil imediatamente subsequente o prazo a que se refere o caput, quando expirar durante férias forenses, recesso, feriados ou em dia em que não houver expediente forense.
§2º Se fundada a ação no inciso VII do art. 966, o termo inicial do prazo será a data de descoberta da prova nova, observado o prazo máximo de 5 (cinco) anos, contado do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo.
§3º Nas hipóteses de simulação ou de colusão das partes, o prazo começa a contar, para o terceiro prejudicado e para o Ministério Público, que não interveio no processo, a partir do momento em que têm ciência da simulação ou da colusão.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Trata-se de prazo decadencial, por fulminar o próprio direito à referida ação, e não o mero acesso aos mecanismos jurídicos hábeis a intentá-la (que seria uma hipótese de prescrição). O prazo é prorrogável, caso se encerre no curso de férias forenses, recessos e feriados, e, dependendo do vício, se inicia com a aquisição de ciência sobre este. Na situação de descoberta de nova prova, o prazo se elastece para até 5 anos (ou seja, a descoberta tem que ocorrer até 5 anos após a última decisão de mérito).

A legislação extravagante também apresenta prazos diferenciados.

Art. 8°-C. É de oito anos, contados do trânsito em julgado da decisão, o prazo para ajuizamento de ação rescisória relativa a processos que digam respeito a transferência de terras públicas rurais
Lei n° 6.739/79

Hipóteses de rescindibilidade

O art. 966, do CPC, arrola taxativamente as hipóteses em que é viável a rescisão de decisão de mérito transitada em julgado. O dispositivo faz uso da expressão “decisão” no lugar de “sentença”, o que ratifica a visão de que também podem ser objetos de impugnação decisões interlocutórias, decisões monocráticas ou acórdãos.

Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
I – se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;
II – for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente;
III – resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;
IV – ofender a coisa julgada;
V – violar manifestamente norma jurídica;
VI – for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória;
VII – obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;
VIII – for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Sobre estas hipóteses, alguns apontamentos são importantes.

No caso do item I (prevaricação, concussão ou corrupção), aponta a doutrina que a condenação prévia em Juízo criminal é desnecessária e que a prova destes vícios pode ser feito no decurso da ação rescisória (THEODORO JR., 2016).

Sobre o item III (dolo, coação, colusão ou simulação para fraudar a lei), é interessante relembrar que a colusão (conluio) é a ilícita conjunção de interesses para fraudar a lei. As partes propõem demanda simulada, dando aparência de licitude, mas buscando interesse escuso. No caso do dolo ou coação, o vício tem origem unilateral no litigante vencedor.

No caso da hipótese do item V, fala-se em evidentes erros judicias não suportados por qualquer interpretação controvertida existentes ao momento da decisão. Havendo divergência contemporânea, a jurisprudência tende a afastar a possibilidade de rescindibilidade ulterior (há decisões contrárias entretanto). Nesse sentido, temos uma velha súmula do STF, que é aplicada até hoje:

STF – Súmula nº 343: Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.
STF

Com base nesta alínea, também é possível a rescisão quando for ignorada situação de distinguishing (ou seja, o órgão julgador, em caso de julgamento repetitivo ou aplicação de súmula, ignora elementos fáticos e jurídicos que se distinguem da relação jurídica repetitiva ou alvo de súmula, aplicando a solução genérica indevidamente em caso particularizado/distinto):

§ 5º Cabe ação rescisória, com fundamento no inciso V do caput deste artigo, contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento.

§ 6º Quando a ação rescisória fundar-se na hipótese do § 5º deste artigo, caberá ao autor, sob pena de inépcia, demonstrar, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta ou de questão jurídica não examinada, a impor outra solução jurídica.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

No caso de prova falsa (item VI), é desnecessário prévio processo criminal. No mais, a doutrina aponta que a existência de outros fundamentos (além da prova falsa) para manter a decisão podem impedir a rescisão:

A razão é óbvia, porque, havendo outros fundamentos aptos à manutenção da decisão, a eventual procedência da ação rescisória será inútil, não tendo condições concretas de desconstituir a decisão impugnada (NEVES, 2016, p. 1572).

Este mesmo raciocínio vale para a prova nova (item VII), que deve ser suficiente por si só para reverter o resultado do julgamento. Salvo contrário, a medida é inócua. No que se refere à prova nova, é necessário relembrar que hipóteses de preclusão da produção de prova (a parte não requereu tempestivamente o depoimento, a oitiva de testemunha ou a juntada de documento que possuía) impedem a propositura com base neste inciso.

Legitimidade

A legitimidade para propor a ação está delimitada no art. 967, do CPC:

Art. 967. Têm legitimidade para propor a ação rescisória:
I – quem foi parte no processo ou o seu sucessor a título universal ou singular;
II – o terceiro juridicamente interessado;
III – o Ministério Público:
a) se não foi ouvido no processo em que lhe era obrigatória a intervenção;
b) quando a decisão rescindenda é o efeito de simulação ou de colusão das partes, a fim de fraudar a lei;
c) em outros casos em que se imponha sua atuação;
IV – aquele que não foi ouvido no processo em que lhe era obrigatória a intervenção.
Parágrafo único. Nas hipóteses do art. 178, o Ministério Público será intimado para intervir como fiscal da ordem jurídica quando não for parte.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

A legitimidade passiva abrange a parte e terceiros beneficiados pela decisão rescidenda.

Competência

A competência para julgar a ação rescisória é de tribunais.

As decisões de primeiro grau são julgadas pelos tribunais a que são vinculados, enquanto as decisões dos tribunais em geral são julgadas pelos próprios.

Diante desse “rejulgamento” pelo próprio órgão, busca-se preferencialmente uma relatoria distinta:

Art. 971, parágrafo único: A escolha de relator recairá, sempre que possível, em juiz que não haja participado do julgamento rescindendo.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Nos casos em que a decisão de primeiro grau é atacável por recurso ordinário para instância extraordinária (como o julgamento de demanda entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e município ou pessoa domiciliada ou residente no Brasil, julgado pela Justiça Federal em primeiro grau e com recurso para o STJ), há doutrinadores que afirmam que o Juízo competente para a rescisão é o do julgamento do recurso ordinário não interposto.

A questão é interessante, porque, quando transita em julgado a sentença (e não o acórdão), a rescisória é cabível perante o tribunal ao qual o juiz está vinculado (geralmente, o juiz federal está vinculado ao respectivo TRF). Só que, nesses casos, ele está vinculado ao STJ. Por outro lado, o art. 105, I, e, da Constituição Federal dispõe que compete ao STJ processar e julgar as rescisórias de seus julgados. Não há previsão constitucional para o STJ julgar ação rescisória contra sentença de primeira instância. Estando, contudo, o juiz a ele vinculado, deve a rescisória ser proposta no STJ. Noutros termos, a rescisória ataca a sentença, mas será proposta no STJ, em razão da vinculação do juiz, em causas desse tipo, àquele tribunal superior (DIDIER JR., 2016, p. 454).

Outras peculiaridades

A ação rescisória não impede a execução do julgado combatido, salvo se o relator conceder tutela provisória.

Art. 969. A propositura da ação rescisória não impede o cumprimento da decisão rescindenda, ressalvada a concessão de tutela provisória.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

O prazo de resposta (contestação), definido pelo Relator, será de 15 a 30 dias (art. 970, do CPC).

A produção probatória na ação pode ser delegada ao órgão de primeiro grau originário.

A improcedência do pedido implica a perda do depósito inicial em favor do réu (art. 974, parágrafo único, do CPC).

Referências

DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. v. 3. Salvador: JusPodivm, 2016.
GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Curso de direito processual civil esquematizado. São Paulo : Saraiva, 2016.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo código de processo civil comentado. Salvador: JusPodivm, 2016.
THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. v 2. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

Ação de descumprimento de preceito fundamental (ADPF)

By Victor Augusto

On 21 de dezembro de 2017

In Controle de constitucionalidade

A ação de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) é um dos instrumentos integrantes do sistema de controle concentrado de constitucionalidade estabelecido pela Constituição Federal de 1988, funcionando na praxe judiciária como um complemento às demais ferramentas de controle abstrato, pois alcança violações que estão além do escopo de atuação das demais ações deste sistema. A previsão provém do texto original da Constituição:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
§ 1.º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.

Nota: ressalte-se que a norma em questão possuía, na origem, eficácia limitada, pois não seria possível sua aplicação sem o devido complemento normativo. Esse complemento foi fornecido pela Lei nº 9.882/99, e a primeira ADPF proposta foi autuada em janeiro de 2000. Esta, entretanto, teve seu seguimento negado por impossibilidade jurídica do pedido.

Duas situações possibilitam a propositura da ADPF: a) evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público; e b) quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.

Como se percebe, a ADPF busca complementar o controle abstrato, passando a abranger, como principais exemplos, o controle de normas municipais, atos normativos infralegais e de normas anteriores à Constituição de 1988 (inatacáveis por ADI).

Esta ação coloca-se ao lado das demais do controle concentrado, tendo o objetivo de suprir as necessidades de controle abstrato de constitucionalidade. Assim, por exemplo, possui relevante função diante do direito pré-constitucional e do direito municipal, uma vez que, no primeiro caso, a ação direta de inconstitucionalidade não é admitida pelo STF em vista da ideia de ser contraditório declarar inconstitucional norma que não foi recepcionado por incompatibilidade com o novo texto constitucional, e, no segundo, a inconstitucionalidade tem como parâmetro de controle somente a Constituição Estadual (art. 125, §2º, da CF). (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2015, tópico nº 8.71).

Legitimidade ativa e objeto

A legitimidade ativa é a mesma da ADI (art. 2º, da Lei nº 9.882/99, e art. 103, da CF/88:

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:
I – o Presidente da República;
II – a Mesa do Senado Federal;
III – a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI – o Procurador-Geral da República;
VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;
IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Nota: relembre-se que o Presidente, as Mesas do Senado e Câmara, o PGR, o CFOAB e os partidos com representantes eleitos têm legitimidade ampla, não lhes sendo exigida a pertinência temática com suas finalidades ou coerência com sua esfera delimitada. Por exemplo, o governador de um Estado não pode propor ADPF em face de legislação de um outro Estado ou sobre tema que não tenha repercussão em sua esfera jurídico-política de atuação. Igualmente, uma Confederação Sindical de uma categoria não pode propor ADPF contra atos e normas que não tenham pertinência com sua atividade profissional ou econômica ou suas finalidades institucionais.

Um exemplo concreto:

[…]
1. A jurisprudência do STF exige, para a caracterização da legitimidade ativa das entidades de classe e das confederações sindicais para as ações de controle concentrado, a existência de correlação entre o objeto do pedido de declaração de inconstitucionalidade e os objetivos institucionais da associação. (STF – ADPF 385-AgR/SE – DJe-244 DIVULG 24-10-2017 PUBLIC 25-10-2017).

O objeto da ADPF (ou seja, a coisa que se impugna) pode ser o ato do poder público ou lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição envoltos em controvérsia constitucional.

Petição inicial e subsidiariedade

A petição inicial da ADPF, além dos elementos básicos, deve conter (art. 3º, da Lei nº 9.882/99):

I – a indicação do preceito fundamental que se considera violado;
II – a indicação do ato questionado;
III – a prova da violação do preceito fundamental;
IV – o pedido, com suas especificações;
V – se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado.
Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de mandato, se for o caso, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias do ato questionado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação.

A falta destes requisitos implica inépcia do petitório, justificando seu indeferimento liminar pelo relator no STF (art. 4º, da Lei nº 9.882/99). Esta decisão é agravável para o Plenário em cinco dias.

Este mesmo dispositivo revela o caráter subsidiário da ADPF em relação aos demais mecanismos de controle abstrato. De fato, existindo outro meio eficaz de neutralizar a lesividade da controvérsia, o mesmo há de ser utilizado em detrimento da ADPF (art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.882/99:

§ 1o Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

Naturalmente, é como tem julgado o STF:

[…]
1. O cabimento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental será viável desde que haja a observância do princípio da subsidiariedade, que exige o esgotamento de todas as vias possíveis para sanar a lesão ou a ameaça de lesão a preceitos fundamentais, ou a verificação, ab initio, de sua inutilidade para a preservação do preceito. Precedentes desta CORTE. […] (STF – ADPF AgR 224/DF – DJe 8/11/2017).

A noção de preceito fundamental

Como se percebe, a ADPF pode ser usada, quando inexistir outro meio hábil, para sanar violação a preceito fundamental. Trata-se de conceito jurídico indeterminado (lembre-se que estes são normas cujo teor não é preciso, mas que tem repercussões jurídicas precisas) cuja definição é disputada na praxe judiciária e na doutrina, mas que usualmente refere-se a certas previsões relevantes da Constituição, como os princípios fundamentais da República, os direitos e garantias fundamentais, os princípios sensíveis etc. São exemplos:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I – a soberania;
II – a cidadania
III – a dignidade da pessoa humana;
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V – o pluralismo político.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
[…]

Art. 60, § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I – a forma federativa de Estado;
II – o voto direto, secreto, universal e periódico;
III – a separação dos Poderes;
IV – os direitos e garantias individuais.

Tais preceitos fundamentais são parâmetros de controle no processo abstrato de constitucionalidade, servindo como o espelho de comparação para verificação a constitucionalidade e compatibilidade com a Constituição de 1988.

Decisão na ADPF

De início, a decisão na ADPF, tomada com a presença de ao menos 2/3 dos ministros, é irrecorrível e não sujeita à ação rescisória (art. 12, da Lei nº 9.882/99), apesar de poder sofrer modulação de seus efeitos (art. 11). Os efeitos, ademais, são vinculantes e oponíveis a todos (erga omnes), o que possibilita o manejo de reclamação em caso de descumprimento (art. 13).

Se o objeto da ADPF for norma anterior à Constituição, o resultado do julgamento é a declaração de não recepção.

Nota: de fato, o exame de em si constitucionalidade é sempre contemporâneo, de forma que uma lei anterior à CF/88 não pode ser declarada inconstitucional em relação a esta, mas pode ser declarada não recepcionada por não se adequar materialmente à nova realidade constitucional.

Nos demais casos, a decisão determina a nulidade ou inconstitucionalidade do ato, de sua aplicação ou até mesmo de alguma interpretação (art. 10, da Lei nº 9.882/99):

Art. 10. Julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental.
§ 1º O presidente do Tribunal determinará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente.

Medida liminar

À semelhança dos demais mecanismos de controle abstrato, há previsão da possibilidade de concessão de medida liminar, que pode consistir em suspensão de processos, dos efeitos de decisão ou qualquer outra medida compatível com a finalidade e natureza da ação.

Lei nº 9.882/99: Art. 5º O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida liminar na argüição de descumprimento de preceito fundamental.
§ 1º Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período de recesso, poderá o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno.
§ 2º O relator poderá ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República, no prazo comum de cinco dias.
§ 3º A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada.

Exemplos de ADPF

Na ADPF nº 273/MT, discutiu-se norma municipal que permitia o comércio de artigos de conveniência em farmácias. A ADPF buscava a inconstitucionalidade da norma, mas o STF entendeu que houve regular uso da competência legislativa suplementar do Município.

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (CF, ART. 102, § 1º) – LEI Nº 2.774/2005 DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE/MT – DIPLOMA LEGISLATIVO QUE AUTORIZA E REGULAMENTA A VENDA DE ARTIGOS DE CONVENIÊNCIA EM FARMÁCIAS, EM DROGARIAS E EM ESTABELECIMENTOS CONGÊNERES – ALEGADA USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO FEDERAL PARA EDITAR NORMAS GERAIS SOBRE PROTEÇÃO E DEFESA DA SAÚDE (CF, ART. 24, INCISO XXII, §§ 1º E 2º) – INOCORRÊNCIA – NORMA ESTATAL CUJO CONTEÚDO MATERIAL, NA REALIDADE, ESTABELECE REGRAS SOBRE COMÉRCIO LOCAL – COMPETÊNCIA LEGISLATIVA SUPLEMENTAR DOS MUNICÍPIOS (CF, ART. 30, INCISO II) – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELA IMPROCEDÊNCIA DA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO – ADPF JULGADA IMPROCEDENTE. (STF – DJe-138 DIVULG 22-06-2017 PUBLIC 23-06-2017).

Na ADPF 291/DF, o STF entendeu não recepcionadas pela Constituição Federal a expressão “pederastia ou outro”, mencionada na rubrica enunciativa referente ao art. 235 do Código Penal Militar, e a expressão “homossexual ou não”, contida no referido dispositivo, mas manteve a recepção do tipo penal militar relativo a atos libidinosos praticados em ambientes sujeitos à administração militar.

2. Não se pode permitir que a lei faça uso de expressões pejorativas e discriminatórias, ante o reconhecimento do direito à liberdade de orientação sexual como liberdade existencial do indivíduo. Manifestação inadmissível de intolerância que atinge grupos tradicionalmente marginalizados. (STF – DJe-094 DIVULG 10-05-2016 PUBLIC 11-05-2016).

Na ADPF 156/DF, o STF entendeu não recepcionada a exigência prevista na CLT relativa à obrigação do depósito de multa para admissibilidade de recurso administrativo.

1. Incompatibilidade da exigência de depósito prévio do valor correspondente à multa como condição de admissibilidade de recurso administrativo interposto junto à autoridade trabalhista ( § 1o do art. 636, da Consolidação das Leis do Trabalho) com a Constituição de 1988. (STF – DJe-208 DIVULG 27-10-2011 PUBLIC 28-10-2011).

Na ADPF 54/DF o STF se debruçou sobre o Código Penal de 1940 e entendeu que seria inconstitucional a interpretação de que a interrupção da gravidez de feto anencéfalo seria conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do CP. (STF – DJe-080 DIVULG 29-04-2013 PUBLIC 30-04-2013).

Referências

SARLET, Ingo; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2015.

Questões

(CESPE – TRF5 – Juiz Federal Substituto – 2015) No tocante às ações de controle concentrado, assinale a opção correta com base no entendimento do STF:

a) Cabe ao STF processar e julgar a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.

b) A despeito do caráter dúplice da ADI, o indeferimento de medida cautelar não dá margem à propositura de reclamação, visto que essa decisão não possui efeito vinculante.

c) A ADPF pode ser utilizada para o fim de rever ou cancelar súmula vinculante.

d) Dado o caráter subsidiário e complementar da ADPF, o município tem legitimidade para propô-la.

e) Não é cabível medida cautelar em ADI por omissão.

(FCC – TRT/MT – Analista Judiciário – Área Administrativa) A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental − ADPF, segundo o Supremo Tribunal Federal:

a) é um tipo de ação, ajuizada exclusivamente no STF, que tem por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

b) não pode ter natureza equivalente às ações declaratórias de inconstitucionalidade.

c) pode questionar a constitucionalidade de uma norma perante a Constituição Federal, mas tal norma deve ser federal e posterior à Constituição vigente.

d) possui os mesmos legitimados para ajuizá-la que os da ação declaratória de inconstitucionalidade, salvo o Presidente da República.

e) é cabível, por ser autônoma, mesmo quando existir outro tipo de ação que possa ser proposta.

(TRT/RN – Juiz do Trabalho Substituto – 2015) Com base no regramento relativo ao processo e julgamento da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), é correto afirmar:

a) O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida liminar na ADPF, podendo essa consistir determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da matéria, independente da coisa julgada.

b) Caberá ADPF, exclusivamente, quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal ou estadual, incluídos os anteriores à Constituição.

c) Podem propor ADPF os legitimados para a Ação Declaratória de Constitucionalidade.

d) A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido formulado na ADPF será passível de Ação Rescisória, após o seu trânsito em julgado.

e) As entidades de classe de âmbito nacional detêm aptidão processual plena para propor ADPF, a exemplo do que dispõe a Constituição Federal.

(CESPE – TJ/DFT – Analista Judiciário – Judiciária – 2015) O STF pode admitir como ADPF ADI à qual tenha negado conhecimento, desde que presentes todos os requisitos para a sua admissibilidade.

Certo

Errado

STF – Informativo nº 887 comentado

By Victor Augusto

On 19 de dezembro de 2017

In Informativos (STF)

Plenário
ADI e imunidade parlamentar
1ª Turma
Substituição de prisão preventiva por domiciliar e cuidados maternos
Repercussão geral e sobrestamento de processo-crime – 2
“Habeas corpus” e visita íntima
2ª Turma
Reclamação e índice de atualização de débitos trabalhistas -2
ICMS e lei estadual

Plenário

ADI e imunidade parlamentar

O julgamento foi suspenso para colher os votos dos ministros ausentes em assentada posterior.

1ª Turma

Substituição de prisão preventiva por domiciliar e cuidados maternos (HC 136.408/SP)

A Turma concedeu o habeas corpus para viabilizar a conversão da prisão preventiva em prisão domiciliar, tendo em vista que a paciente tinha filho menor de 12 anos.

É caso de mera aplicação do art. 318, do Código de Processo Penal, que enuncia as hipóteses de substituição da medida cautelar encarceradora por outra mais adequada ao excepcional perfil subjetivo do agente.

CPP: Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I – maior de 80 (oitenta) anos;
II – extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;
IV – gestante;
V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;
VI – homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.

Esta conversão, ademais, foi inserida pela Lei nº 13.257/16, que trata de políticas públicas para a primeira infância. Este diploma, vale ressaltar, é derivação de um comando constitucional originário, presente no art. 227, da Constituição:

CF/88: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Repercussão geral e sobrestamento de processo-crime – 2 (HC 127.834/MG)

Neste caso a Turma denegou a ordem de habeas corpus tendo em vista que o paciente buscava a suspensão de processo crime pela prática do delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas:

Lei nº 11.363/06: Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I – advertência sobre os efeitos das drogas;
II – prestação de serviços à comunidade;
III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Como se percebe, o preceito secundário do crime em questão não possui pena de prisão.

Dessa forma, a Turma entendeu que o HC é via inadequada para o fim pretendido, visto que não há privação de liberdade:

O “habeas corpus” não é o meio adequado para discutir crime que não enseja pena privativa de liberdade. (HC 127.834/MG)

Relembre-se que, em se tratando do uso de drogas (art. 28, da Lei de Drogas), estamos diante de um fenômeno de descarcerização, e não descriminalização ou despenalização, pois a prática ainda é delituosa e possui penas.

“Habeas corpus” e visita íntima (HC 138.286)

A Turma entendeu que o habeas corpus não é o meio adequado para tutelar visita íntima, por não estar envolvido o direito de ir e vir.

2ª Turma

Reclamação e índice de atualização de débitos trabalhistas -2 (Rcl. 22.012/RS)

Este caso envolve reclamação constitucional ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos (Fenaban) contra acórdão do TST que determinou a alteração de índice de atualização de débitos trabalhistas, afastando a taxa referencial em prol do IPCA-E. Alguns aspectos processuais do julgamento merecem destaque.

Primeiro, temos o interesse de agir da federação.

A Turma entendeu inexistente interesse jurídico da mesma, visto que a federação não demonstrou como tal interesse teria sido violado pela decisão do TST.

Obs: relembre as hipóteses de cabimento da reclamação, segundo o novo CPC:

CPC: Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
I – preservar a competência do tribunal;
II – garantir a autoridade das decisões do tribunal;
III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência;

No mérito, a Turma rechaçou a aplicação da tese da transcendência dos motivos determinantes. Esta teoria argumenta que os fundamentos que levam à decisão proferida em controle de constitucionalidade podem transcender ao caso concreto, passando a valer para outras situações congêneres mesmo que não tenham sido submetidas ao controle concentrado. Ou seja, não apenas o dispositivo da decisão (efeito do controle), mas também seus fundamentos seriam vinculantes.

Nota: exemplo clássico disso ocorre quando uma lei de um Estado é julgada inconstitucional por um certo motivo e em outros âmbitos do Judiciário pede-se a inconstitucionalidade de outra lei de igual teor, mas de outro Estado, tendo em vista o aproveitamento ou transcendência dos motivos que determinaram a decisão precedente.

Se acatada a tese, os fundamentos vinculantes possibilitariam o manejo de reclamação (art. 988, III, do CPC), mas este não é o posicionamento majoritário no STF.

É muito importante ressaltar que a adoção da teoria da “transcendência dos fundamentos determinantes” nas decisões proferidas, no controle abstrato, pelo Supremo Tribunal Federal não se encontra pacificada no âmbito dessa Corte. […] Em face dessa realidade – a utilização da “transcendência dos fundamentos determinantes” estar em debate no Tribunal Maior -, a aplicação da teoria tem sido negada em julgados posteriores. (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 833).

Por fim, neste julgado a Turma ressaltou que não houve esgotamento das vias ordinárias antes do ajuizamento da reclamação (art. 988, §5º, II, do CPC), como determina a lei em casos em que a reclamação trata de RE com repercussão geral reconhecida ou RE ou REsp em regime de julgamento repetitivo. De fato, a reclamação não pode ser usada como sucedâneo de recurso. No caso, a decisão final no âmbito do TST admite a interposição de recurso extraordinário.

CF/88: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

CPC: Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
§ 5º É inadmissível a reclamação:
I – proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada;
II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.

ICMS e lei estadual (ARE 917.950/SP)

Definiu a turma que:

É válida lei estadual que dispõe acerca da incidência do ICMS sobre operações de importação editada após a vigência da EC 33/2001, mas antes da LC 114/2002, visto que é plena a competência legislativa estadual enquanto inexistir lei federal sobre norma geral, conforme art. 24, § 3º Constituição Federal.

Trata-se de aplicação do art. 24, §3º, da Constituição, o qual garante a competência plena dos Estados para legislarem sobre matéria de competência concorrente que ainda não seja alvo de regulação geral pela União.

CF/88: Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
I – direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;
§ 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.
§ 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

Nesse caso, a discussão envolvia a tributação de veículo importado para uso próprio. O Estado de São Paulo legislou sobre a questão em 2001, mas em 2002 veio a LC nº 114/02, suspendendo a primeira no que fosse incompatível (§4º). Nesse meio tempo, entretanto, a legislação era plena e sua edição foi constitucional.

Estado de defesa e estado de sítio

By Victor Augusto

On 15 de dezembro de 2017

In Direito constitucional

Os estados de defesa e de sítio são duas condições fático-jurídicas cuja decretação cabe materialmente à União (art. 21, V), por meio de decisão privativa do Presidente da República (art. 84, IX) e pronunciamento meramente consultivo do Conselho da República (art. 90, I,) e do Conselho da Defesa Nacional (art. 91, §1º, II):

Art. 21. Compete à União: V – decretar o estado de sítio, o estado de defesa e a intervenção federal;
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: IX – decretar o estado de defesa e o estado de sítio;
Art. 90. Compete ao Conselho da República pronunciar-se sobre: I – intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio;
Art. 91. O Conselho de Defesa Nacional é órgão de consulta do Presidente da República nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrático, e dele participam como membros natos:
§ 1º Compete ao Conselho de Defesa Nacional: II – opinar sobre a decretação do estado de defesa, do estado de sítio e da intervenção federal;

Ambos os cenários representam situações de exceção, derivadas de circunstâncias extremas. A noção de exceção aqui trazida corresponde à visão de que a normalidade constitucional é rompida por certos eventos, justificando a adoção de medidas drásticas para o retorno de um estado saudável de vida constitucional.

É o chamado sistema constitucional das crises, consistente em um conjunto de normas constitucionais, que informadas pelos princípios da necessidade e da temporariedade, têm por objeto as situações de crises e por finalidade a mantença ou o restabelecimento da normalidade constitucional. (MORAES, 2016).

No âmbito da teoria do Direito e da ciência política, o estudo da exceção é objeto de fervorosos debates, tendo em vista que a mesma corresponde à inaplicabilidade do Direito mais reto. Sobre essa complicação, argumenta Giorgio Agamben:

[…] as medidas excepcionais encontram-se na situação paradoxal de medidas jurídicas que não podem ser compreendidas no plano do direito, e o estado de exceção apresenta-se como a forma legal daquilo que não pode ter forma legal. (AGAMBEN, 2004, p. 11-12).

É diante desta situação de excepcionalidade que a Constituição de 1988 busca trazer limites e rédeas precisas aos estados de sítio e defesa. Exemplos maiores disso são a impossibilidade de reforma constitucional durante tais períodos (art. 60, §1º) e a manutenção das atividades parlamentares (arts. 85, II, e 138, §3º, da CF/88).

Estado de defesa

O estado de defesa pode ser estabelecido em locais restritos e determinados por tempo limitado quando se estiver diante de grave e iminente instabilidade institucional ou calamidades de grandes proporções na natureza.

CF/88: Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.

Alguns destes critérios merecem destaque: a) a restrição geográfica de sua decretação, ou seja, as áreas atingidas devem ser especificadas expressamente; b) a sua delimitação cronológica, sendo necessária uma duração finita pré-definida.

No que diz respeito ao período da medida, define a Constituição:

CF/88: Art. 136, § 2º O tempo de duração do estado de defesa não será superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual período, se persistirem as razões que justificaram a sua decretação.

Essa prorrogação, vale ressaltar, só é cabível uma vez no estado de defesa.

Diante da instituição pontual de uma situação excepcional na ordem jurídica, a Carta de 88 admite a restrição a direitos e garantias previstos nela mesma, inclusive direitos fundamentais como o direito de reunião. Tais restrições hão de ser explicitadas no decreto emitido pelo Presidente, de forma a se evitar ao máximo a arbitrariedade e consolidação da exceção como regra.

CF/88: Art. 136, § 1º O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:
I – restrições aos direitos de:
a) reunião, ainda que exercida no seio das associações;
b) sigilo de correspondência;
c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica;
II – ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes.

A decretação do estado de defesa é situação mais branca que a do estado de sítio, razão pela qual é desnecessária a autorização prévia do Congresso Nacional. Por outro lado, este será convocado para aprovar ulteriormente a medida.

Estado de sítio

A decretação do estado de sítio é medida mais gravosa que a do estado de defesa, razão pela qual o ato depende de autorização do Congresso Nacional, no exercício de sua competência exclusiva. A deliberação, se for necessário, ocorrerá por convocação extraordinária.

CF/88: Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
IV – aprovar o estado de defesa e a intervenção federal, autorizar o estado de sítio, ou suspender qualquer uma dessas medidas;

Como se percebe, a participação do Congresso, como foco de representantes do povo e dos entes federados, é pressuposto de legitimação da extrema medida, em tese dando um suporte democrático à deliberação.

De fato, um caminho clássico à ditadura envolve a supressão do Poder Legislativo. A CF/88 busca manter incólume a função legislativa de forma a garantir a manutenção da ordem democrática. Isso se vislumbra em dispositivos já citados anteriormente e, especialmente, na manutenção das garantias dos parlamentares e na manutenção do funcionamento do Congresso:

CF/88: Art. 53, §8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida.

CF/88: Art. 138, §3º O Congresso Nacional permanecerá em funcionamento até o término das medidas coercitivas.

As hipóteses que permitem o pedido de estado de sítio pelo Presidente são a ineficácia de prévio estado de defesa e declaração de guerra ou agressão armada estrangeira:

Art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de:
I – comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa;
II – declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira.

São os chamados estado de sítio repressivo (137, I) e o defensivo (137, II).

Vale frisar que, diferente do estado de defesa, a abrangência do estado de sítio pode ser local ou até mesmo nacional.

O pedido de instauração ou prorrogação feito pelo Presidente há de ser fundamentado e a decisão do Congresso depende de maioria absoluta de seus membros.

O decreto formalizado indicará a duração da medida, as normas necessárias a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas. Depois de publicado, o Presidente da República designará o executor das medidas específicas e as áreas abrangidas. (art. 138, da CF/88).

De acordo com o fundamento de autorização, o estado de sítio admite limites diferentes.

No caso de ineficácia do estado de defesa prévio, a duração é de até 30 dias, mas é possível prorrogar por outras vezes por até tal período (não apenas uma vez, diferente do estado de defesa). No caso de guerra ou agressão, a duração pode envolver todo o período pertinente.

As medidas coercitivas justificadas pelo estado de sítio decretado em sucessão do estado de defesa ineficaz também são limitadas, apesar de já mais potentes que aquelas possíveis no decurso do simples estado de defesa:

CF/88: Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:
I – obrigação de permanência em localidade determinada;
II – detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns;
III – restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei;
IV – suspensão da liberdade de reunião;
V – busca e apreensão em domicílio;
VI – intervenção nas empresas de serviços públicos;
VII – requisição de bens.
Parágrafo único. Não se inclui nas restrições do inciso III a difusão de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa.

A Constituição não traz delimitação das medidas cabíveis no estado de sítio decorrente de guerra ou agressão armada estrangeira, sendo eloquente este silêncio no sentido de que outras medidas adequadas ao estado de necessidade vivenciado. A doutrina comenta que:

Nessa espécie, toda e qualquer garantia constitucional pode ser suspensa. Não há limites. Enquanto perdurar a guerra ou a agressão armada estrangeira ele poderá ser decretado. (BULOS, 2014, p. 1447).

No que diz respeito à fiscalização, sindicância e responsabilização, a Constituição é clara ao definir que a Mesa do Congresso definirá comissão que acompanhará os eventos. Cessados tais estados excepcionais e seus efeitos, os ilícitos cometidos serão apurados e responsabilizados os infratores. No mais, o art. 141, parágrafo único, da CF/88, impõe o dever de transparência ao Presidente, que deverá prestar todos os esclarecimentos, justificações e descrição das medidas aplicadas e pessoas atingidas.

Já o controle jurisdicional é amplo, porque compete ao Poder Judiciário decidir, quando devidamente provocado, v. g., nas vias de mandado de segurança ou habeas corpus, sobre os abusos ou excessos cometidos pelos executores ou agentes do estado de sítio. (BULOS, 2014, p. 1448).

Referências

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2014.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2016.

Inconstitucionalidade por omissão e Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

By Victor Augusto

On 12 de dezembro de 2017

In Controle de constitucionalidade

Em se tratando de inconstitucionalidade, ou seja, incompatibilidade contemporânea com a Constituição, é comum que o estudioso do Direito tenha em mente situações tipicamente comissivas (positivas), como a edição de uma lei ou ato normativo incompatível com a Constituição. A teoria constitucional contemporânea, entretanto, também estuda condutas omissivas (negativas, “non facere”) inconstitucionais, nas quais a inércia de um agente ou instituição é postura contrária à carta constitucional. Isso é possível porque diplomas normativos como a Constituição brasileira de 1988 se revestem de índole dirigente, razão pela qual comumente assumem compromissos e determinam a prática de condutas e edição de normas que visem à concretização dos objetivos fundamentais republicanos ou outros preceitos e valores dependentes de atuação infraconstitucional.

A manutenção de uma deliberada inércia para com compromissos constitucionais é situação prejudicial à ordem jurídica como um todo, podendo contribuir para a chamada síndrome de inefetividade da constituição:

Ora, o silêncio transgressor, a insinceridade normativa, a inércia legislativa, o programaticismo das cartas novecentistas, ou quaisquer outros nomes correlatos à omissão inconstitucional, devem ser repudiados, porquanto produzem a síndrome de inefetividade das constituições, responsável pela erosão da consciência constitucional. (BULOS, 2015, p. 151).

Essa inércia, entretanto, para se revestir do vício da inconstitucionalidade, há de ignorar diretamente um explícito mandamento constitucional. Nesta toada, a doutrina informa que omissões decorrentes da leitura sistemática ou de posições implícitas da Constituição não seriam omissões inconstitucionais:

Somente o descumprimento de um preceito ou princípio constitucional individualizado, concreto e explícito é capaz de ensejar a categoria. Por isso, a omissão inconstitucional não é obtida em face do sistema em bloco. […] Apenas se afigura na seara dos mandamentos específicos, expressos e cristalinos, cuja inexequibilidade, em concreto, frustra o cumprimento da constituição. (BULOS, 2015, p. 152-153).

Ainda, a inexistência de norma ou ato de edição obrigatória deve ser proposital, deliberada. Nestes termos, não se poderia reconhecer inconstitucionalidade na simples demora dos atores legislativos. Exemplo disso são temas que encontram infindáveis debates e deliberações no Poder Legislativo, mas sem a concretização em lei.

No Brasil, as normas constitucionais de eficácia limitada (que pela classificação de José Afonso da Silva, são as que dependem da edição de norma infraconstitucional para surtirem seus efeitos positivos) são as típicas vítimas da inconstitucional inércia legislativa. Estas normas, quando carente da sua complementação infraconstitucionais, criam lacunas técnicas, insuperáveis pelos métodos comuns de integração do Direito, como a analogia e aplicação dos princípios gerais. Exemplos são comuns na CF/88, como as “condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos” (art. 199, §4º) ou a partilha federativa de recursos fiscais prevista no art. 91, do ADCT (ADO nº 25).

Detectada a omissão inconstitucional, é possível o ajuizamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) diretamente no Supremo Tribunal Federal, nos moldes da Lei nº 9.868/99.

Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão é uma demanda objetiva integrante do sistema de controle concentrado de constitucionalidade (sem controvérsia ou litígio individualizado) instaurada perante o STF. Tal ação não serve para alcançar a solução de conflitos individuais ou de casos concretos. Seu objeto é a omissão inconstitucional abstratamente observada e sua previsão é inaugurada na Constituição de 1988:

CF/88: Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:
§2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

Essa omissão pode ocorrer teoricamente em âmbito federal ou estadual:

Resta evidente, assim, que o objeto da ADO poderá ser omissão legislativa federal ou estadual, ou ainda omissões administrativas que afetem a efetividade da Constituição. (MENDES; BRANCO, 2015, p. 1200).

Em conformidade com o texto constitucional, a praxe forense relativa à ADO revela que o provimento e finalidade precípua da ação é a cientificação do Poder ou órgão inerte, para que sejam adotadas as medidas cabíveis. No caso do Poder Legislativo, em comum respeito ao princípio da separação dos poderes, essa cientificação não tem qualquer efeito cogente. Sendo órgão administrativo, o provimento do STF seria vinculante e mandamental. Vê-se que é possível que a norma faltante pode ser lei em sentido estrito ou ato normativo secundário (como instruções normativas), desde que o mesmo seja imprescindível à satisfação do mandamento constitucional.

A legitimidade ativa para propositura é a mesma da ADI:

CF/88: Art. 103. […]
I – o Presidente da República;
II – a Mesa do Senado Federal;
III – a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI – o Procurador-Geral da República;
VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;
IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

O procedimento a ser observado está previsto na Lei nº 9.868/99, com alterações pela Lei nº 12.063/09.

De início, a petição inicial há de: a) expor a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa; e b) fazer o pedido com suas especificações (art. 12-B). A peça deve ser acompanhada, naturalmente, de procuração e dos documentos comprobatórios da alegada omissão. Não supridas estas especificidades, o Relator irá indeferir a petição inicial, decisão que poderá ser alvo de agravo (art. 12-C, parágrafo único).

Proposta a ação, não se admitirá desistência, tendo em vista que a pretensão jurídica aqui é objetiva e potencialmente diz respeito a todos os cidadãos, visto que trata da efetividade da carta constitucional.

À semelhança do rito da ADI, aplicável à ADO de forma geral: a) o processo correrá com o pedido de informações ao Poder ou órgão envolvido; b) não se admitirá intervenção de terceiros, sendo possível a participação de amicus curiae; c) será possível a concessão de medida cautelar (cuja efetividade e utilidade, neste caso, é discutida pela doutrina); e d) será ouvido o Procurador-Geral da República, no caso de ele não ter proposto a ação.

No que se refere à medida cautelar, explica a Lei nº 9.868/99:

Art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias.
§ 1^o A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal.

Diferentemente da ADI, entretanto, temos que a manifestação do Advogado Geral da União não é obrigatória (visto que não há ato normativo para defender). A manifestação do mesmo dependerá de posicionamento do relator do caso.

Omissão parcial

Como se viu anteriormente, a omissão que pode ser alvejada pela ADO pode ser total (absoluta), situação em que o mandamento constitucional é ignorado em sua integralidade; ou parcial (relativa), ocasião em que há o parcial atendimento da obrigação normativa constitucional, gerando inconstitucionalidade por insuficiência ou por violação da igualdade (neste último caso, lembre-se de situações em que a lei, ferindo a igualdade, gera benefício para uma categoria, mas ignora outra que, em termos de isonomia, deveria ter tido o mesmo tratamento).

A abordagem processual da omissão parcial é tema tormentoso e discutido fervorosamente na doutrina.

O que se pode perceber é que, mesmo existindo uma insuficiência, há ato normativo existente (e viciado), o que, em tese, viabiliza a apresentação também da ADI. Há autores que vão entender pela fungibilidade entre ADI e ADO em tais situações, mesmo que existam precedentes no STF em sentido contrário.

A maior dificuldade dessa discussão reside na abordagem desse diploma viciado por inconstitucionalidade por omissão parcial, pois a decretação de nulidade (comum efeito do controle concentrado) seria situação ainda mais prejudicial do que a manutenção da lei ou ato na forma em que se encontra (algo como “melhor parte do que nada”).

Dado que no caso de uma omissão parcial existe uma conduta positiva, não há como deixar de reconhecer a admissibilidade, em princípio, da aferição da legitimidade do ato defeituoso ou incompleto no processo de controle de normas, ainda que abstrato. Tem-se, pois, aqui, uma relativa, mas inequívoca fungibilidade entre a ação direta de inconstitucionalidade (da lei ou ato normativo) e o processo de controle abstrato da omissão, uma vez que os dois processos – o de controle de normas e o de controle da omissão – acabam por ter – formal e substancialmente – o mesmo objeto, isto é, a inconstitucionalidade da norma em razão de sua incompletude.
É certo que a declaração de nulidade não configura técnica adequada para a eliminação da situação inconstitucional nesses casos de omissão inconstitucional. Uma cassação aprofundaria o estado de inconstitucionalidade, tal como já admitido pela Corte Constitucional alemã em algumas decisões (MENDES; BRANCO, 2015, p. 1205).

A solução trazida por parte da doutrina, enquadrada dentro do limitado escopo prático da ADO, seria a simples declaração de inconstitucionalidade sem declaração de nulidade (ocasião em que o STF reconhece a inconstitucionalidade, mas não cassa ou nulifica a norma impugnada, que permanecerá no ordenamento), convocando-se novamente o Poder ou órgão omisso para tomar as providências adequadas.

Referências

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2014.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2015.

Questões

(CREA-MG – Advogado – 2014) Assinale a alternativa correta acerca da ação direta de inconstitucionalidade por omissão:

a) Cabem embargos da decisão que indeferir a petição inicial.

b) Proposta a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, se admitirá desistência.

c) O relator deverá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, no prazo de 15 (quinze) dias.

d) O Procurador-Geral da República, nas ações em que não for autor, terá vista do processo, por 15 (quinze) dias, após o decurso do prazo para informações.

(FCC – TRT da 7ª Região – Oficial de Justiça – 2009) Na hipótese de o poder público se abster do dever de emitir um comando normativo, exigido pela Constituição Federal, é cabível a Ação Direta de inconstitucionalidade

a) obrigacional.

b) por omissão.

c) genérica.

d) interventiva.

e) mandamental.

(CESPE – PGE-AL – Procurador do Estado – 2009) Acerca da ADI por omissão e de temas correlatos, assinale a opção correta.

a) A omissão do poder público que justifica o ajuizamento da ADI por omissão é aquela relativa às normas constitucionais de eficácia contida de caráter impositivo, em que a CF investe o legislador na obrigação de expedir comandos normativos.

b) Desde a promulgação da CF, o STF entende que é cabível a concessão de medida liminar em sede de ADI por omissão.

c) É incabível a modulação dos efeitos da declaração da inconstitucionalidade em sede de ADI por omissão.

d) Nos últimos dois anos, a jurisprudência do STF evoluiu quanto aos efeitos das decisões que reconhecem a omissão do legislador, seja em sede de ADI por omissão, seja em sede de mandado de injunção. De um caráter meramente declaratório e mandamental, passou a fixar prazo razoável para que o Congresso Nacional supra a omissão, chegando até a proferir sentenças de perfil aditivo.

e) Em se tratando de reconhecimento de omissão inconstitucional perpetrada por órgão administrativo, o STF, em sede de ADI por omissão, está livre para fixar o prazo para que o órgão adote as providências necessárias para sanar o vício, uma vez que a CF não prevê prazo específico.

STF – Informativo nº 886 comentado

By Victor Augusto

On 8 de dezembro de 2017

In Informativos (STF)

Plenário
ADI: amianto e efeito vinculante de declaração incidental de inconstitucionalidade
Amianto e competência legislativa concorrente – 16
ADI e Programa Mais Médicos
1ª Turma
Cômputo do tempo de prisão provisória e reconhecimento da prescrição da pretensão executória
ED e juízo de admissibilidade de RE – 2
Súmula Vinculante 37: reajuste de 13,23% e Lei 13.317/2016 – 2
2ª Turma
Conselho Nacional de Justiça: processo disciplinar e competência autônoma

Plenário

ADI: amianto e efeito vinculante de declaração incidental de inconstitucionalidade (ADI 3.406 e 3.470)

Este julgamento trata da polêmica questão do uso econômico e extração do amianto/asbesto, espécie de mineral com reconhecidas capacidades cancerígenas.

O Plenário julgou improcedentes as ações diretas, que buscavam o reconhecimento de inconstitucionalidades diversas em diploma estadual que traz rigoroso tratamento ao manuseio do amianto no Rio de Janeiro.

O voto vencedor reforça de início que a competência legislativa dos Estados é suficiente para regular aspectos da exploração do amianto relacionados com a produção e consumo, proteção do meio ambiente e controle da poluição e proteção e defesa da saúde, desde que não confronte norma federal correlata.

Nestes termos, a Lei nº 9.055/95, de índole nacional, disciplinou o manuseio do amianto de forma geral, conforme determina a Constituição Federal. Funcionando como espécie de guia teleológico, a norma federal serviria como parâmetro mínimo para definir a proteção ao meio ambiente e da saúde pública, podendo os Estados reforçarem esta tutela.

Nota: frise-se que no âmbito da competência (legislativa) concorrente, o papel da União é o de estabelecer normas gerais.

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
V – produção e consumo;
VI – florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição;
§ 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.

Amianto e competência legislativa concorrente – 16 (ADPF 109/SP)

Na esteira do julgado acima, a Corte julgou improcedentes pedidos semelhantes formulados em face de normas dos Estados do Rio Grande do Sul e Pernambuco e do Município de São Paulo. Novamente, ratificou-se a visão de que são constitucionais as normas que vedam o uso, a comercialização e a produção de produtos à base de amianto/asbesto.

A Corte também declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 9.055/95, que permite o uso do asbesto branco.

ADI e Programa Mais Médicos (ADI 5035/DF)

Trata-se de ação direta movida contra preceitos da MP nº 621/13, posteriormente convertida em Lei nº 12.871/13, que trata do programa “Mais Médicos”.
A Corte debruçou-se sobre o tema e rechaçou as suscitadas hipóteses de inconstitucionalidade, conforme se vislumbra no excerto abaixo transcrito:

Assinalou que a ocorrência de problemas na aplicação da lei não afeta a constitucionalidade do modelo, opção legítima para a maior preocupação da sociedade que é a saúde. A norma atacada pode não ter sido a melhor opção do ponto de vista técnico, mas foi opção de política pública válida para tentar minimizar a dificuldade de se fazer chegar a possibilidade de atendimento médico aos locais mais distantes. Com esteio nos arts. 3º, III (2); 170 (3) e 198 (4) da CF/1988, verificou-se forma para que se pudesse levar o serviço médico a todos os rincões.

Ao reconhecer a existência de uma opção política, o STF prezou pela harmonia dos poderes, reconhecendo a legitimação do Poder Executivo para definir os meios pelos quais quer buscar a proteção da saúde. O tribunal não vislumbrou violações constitucionais no que diz respeito às diretrizes do ensino e saúde, julgando improcedente o pedido.

Primeira turma

Cômputo do tempo de prisão provisória e reconhecimento da prescrição da pretensão executória

Neste caso a Turma julgou prejudicado o HC em virtude da superveniência de decisão na Vara de origem, que reconheceu a prescrição da pretensão executória do Estado.

ED e juízo de admissibilidade de RE -2 (ARE 688.776)

A situação subjacente a este julgado envolve a inadmissão, na origem, do Recurso Extraordinário interposto. Ou seja, contra decisão de Tribunal, a parte interpõe Recurso Extraordinário que, ao ser apreciado pelo Presidente ou Vice-Presidente da corte de origem, vem a ser denegado. É o caso narrado no art. 1.030, do CPC atual:

CPC: Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:
V – realizar o juízo de admissibilidade e, se positivo, remeter o feito ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça, desde que:
a) o recurso ainda não tenha sido submetido ao regime de repercussão geral ou de julgamento de recursos repetitivos;
b) o recurso tenha sido selecionado como representativo da controvérsia; ou
c) o tribunal recorrido tenha refutado o juízo de retratação.

Em face do despacho denegatório, a parte apresenta embargos de declaração, buscando convencer o Presidente a reformar sua decisão.

O que a Primeira Turma do STF entende é que esses embargos não suspendem ou interrompem o prazo para interposição do recurso típico nesta situação: o agravo em recurso extraordinário (arts. 1.030 e 1.042, do CPC).

CPC: Art. 1.030, § 1º Da decisão de inadmissibilidade proferida com fundamento no inciso V caberá agravo ao tribunal superior, nos termos do art. 1.042.
Art. 1.042. Cabe agravo contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial, salvo quando fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos.

Nota: nos casos de explícita inexistência de repercussão geral, compatibilidade com tese já firmada pelo STF em regime de repercussão geral ou recursos repetitivos, o denegamento do Presidente se dá por autorizativo diverso (art. 1.030, I, do CPC), sendo esta decisão combatida por outro agravo: o agravo interno, para julgamento pelo próprio Tribunal de origem (art. 1.021, do CPC).

Esta é solução ao julgamento iniciado à época do Informativo nº 700, em que já foi explicitado o voto vitorioso:

Destacou a jurisprudência da Corte segundo a qual os embargos de declaração opostos contra a decisão do Presidente do Tribunal de origem que não admitira o recurso extraordinário, por serem incabíveis, não suspenderiam o prazo para interposição de outro recurso. (Informativo 700 – ARE 688776/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 2.4.2013.

Súmula Vinculante 37: reajuste de 13,23% e Lei 13.317/2016 – 2

Na mesma esteira de diversos outros julgados, a Turma relembrou a jurisprudência pacífica no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.

Súmula Vinculante 37: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.

Segunda turma

Conselho Nacional de Justiça: processo disciplinar e competência autônoma (MS 34.685)

Neste julgado, a Segunda Turma definiu que a competência investigativa e disciplinar originária do Conselho Nacional de Justiça, ao contrário da revisional, não se sujeita ao parâmetro temporal previsto no art. 103-B, §4º, V, da Constituição Federal.
Com efeito, a revisão oficiosa ou provocada de processos disciplinares de membros do Poder Judiciário há de ocorrer em até um ano após o respectivo julgamento:

Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de 15 (quinze) membros com mandato de 2 (dois) anos, admitida 1 (uma) recondução, sendo: […]
§4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:
V – rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano;

Por outro lado, a atuação originária, não derivada de outro processo judicial ou procedimento administrativo, não esbarra neste óbice, razão pela qual a disciplina pode ser aplicada mesmo em casos em que já houve julgamento anterior há mais de um ano, desde que este não seja a razão de ser da ulterior atuação do CNJ. Eis excertos importantes do informativo:

A defesa alegou que um dos fatos que constitui objeto da denúncia já havia sido julgado pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE), tendo o agravante sido eximido da responsabilidade por decisão de mérito. Sustentou também que, arquivado o processo, a revisão disciplinar só poderia ser instaurada a menos de um ano do julgamento, conforme o art. 103-B, § 4º, V da Constituição.
A Turma, entendeu que o CNJ tem preponderância sobre os dos demais órgãos do Poder Judiciário com exceção do Supremo Tribunal Federal (STF).
O Colegiado compreendeu, ainda, que o processo administrativo disciplinar instaurado pelo CNJ se deu em virtude de reclamação disciplinar autônoma, não estando relacionado à decisão do TSE. Ademais, asseverou não haver evidências de ilegalidade ou abuso de poder na atuação do CNJ, que apresenta capacidade correicional e autônoma para apreciar o atendimento, pelo magistrado, dos deveres jurídicos da magistratura.

STF – Informativo nº 885 comentado

By Victor Augusto

On 5 de dezembro de 2017

In Informativos (STF)

Plenário
Prerrogativa de foro e interpretação restritiva – 2
Repercussão Geral
Transexual: alteração de gênero e cirurgia de redesignação de sexo
1ª Turma
Fato único: investigados sem prerrogativa de foro e não desmembramento
Lei de Segurança Nacional e competência do Supremo
Violação da ordem de inquirição de testemunhas no processo penal
Conselho Nacional de Justiça e controle de controvérsia submetida ao Judiciário
2ª Turma
Vantagens remuneratórias e superveniência de regime jurídico
Dupla extradição: requisitos e competência
Contrato de concessão: advento da Lei 12.783/2013 e prorrogação

Plenário

Prerrogativa de foro e interpretação restritiva – 2 (AP 937)

Suspenso por pedido de vista dos autos.

Transexual: alteração de gênero e cirurgia de redesignação de sexo (RE 670.422/RS)

Suspenso por pedido de vista dos autos.

Primeira Turma

Fato único: investigados sem prerrogativa de foro e não desmembramento (Inquérito nº 4.506)

A controvérsia discutida na turma diz respeito ao desmembramento da investigação quando parte dos envolvidos está investida em cargo com foro privilegiado (membro do Senado Federal).

A peculiaridade que definiu o resultado do julgamento é a unicidade do fato criminoso investigado. Para a maioria da turma, existindo uma união indissociável entre as condutas dos envolvidos, não seria possível o desmembramento da investigação.

A regra é que ocorra o desmembramento, mas o imbricamento é fator decisivo para evitar a divisão da investigação ou da ação penal, conforme vem decidindo o STF. Nesse sentido, pode-se vislumbrar trecho da ementa de decisão relativa ao Inquérito nº 4104:

1. Cabe apenas ao próprio tribunal ao qual toca o foro por prerrogativa de função promover, sempre que possível, o desmembramento de inquérito e peças de investigação correspondentes, para manter sob sua jurisdição, em regra, apenas o que envolva autoridade com prerrogativa de foro, segundo as circunstâncias de cada caso (INQ 3.515 AgR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe de 14.3.2014), ressalvadas as situações em que os fatos se revelem de tal forma imbricados que a cisão por si só implique prejuízo a seu esclarecimento (AP 853, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 22.5.2014), o que não ocorre no caso. Deferimento do desmembramento do processo quanto aos não detentores de foro por prerrogativa de função. […] (Inq 4104 / SC – SANTA CATARINA. Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI. Julgamento: 22/11/16. Órgão Julgador: Segunda Turma).

Lei de Segurança Nacional e competência do Supremo (RC 1.473)

O caso concreto (invasão de termelétrica) envolve denúncia proposta pelo Ministério Público diante da suposta prática do delito previsto no art. 15, § 2º, da Lei 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional). Eis o tipo penal:

Art. 15 – Praticar sabotagem contra instalações militares, meios de comunicações, meios e vias de transporte, estaleiros, portos, aeroportos, fábricas, usinas, barragem, depósitos e outras instalações congêneres.
Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.
§ 2º – Punem-se os atos preparatórios de sabotagem com a pena deste artigo reduzida de dois terços, se o fato não constitui crime mais grave.

Nota: observe-se tratar de caso em que atos preparatórios são criminalizados, fugindo à regra de que a preparação do crime não é punida.

O Juízo de primeiro grau absolveu o réu. O Ministério Público, a seu turno, entendendo tratar-se de crime político, interpôs recurso ordinário constitucional, de apreciação direta pelo Supremo Tribunal Federal (art. 102, II, “b”, da CF/88).

A segunda turma entendeu por maioria que não estava configurado crime político, tornando o recurso ordinário em questão meio inadequado para impugnação da sentença. Também entendeu estar presente situação de crime impossível. Explica a doutrina que:

Crime político, denominado vulgarmente crime de Lesa-majestade, é todo cometimento ilícito motivado por razões de natureza pública, as quais violam o bem-estar social. É o caso das ofensas, ameaças, ações subversivas, diretas ou indiretas, determinadas ou anônimas, contra a ordem política vigente no Estado. Cabe ao Supremo Tribunal Federal dizer quais os crimes que podem ser rotulados como tais (Lei n. 6.81 5/80, art. 77, § 2º). (BULOS, 2014, p. 671).

Violação da ordem de inquirição de testemunhas no processo penal (HC 111.815)

A turma relembrou que a inquirição de testemunhas pelas partes deve preceder à realizada pelo Juízo. Assim, concedeu, em parte, a ordem de habeas corpus para que se procedesse a nova oitiva, mantidos os demais atos processuais.

Nota: observe-se a aplicação prática da noção de economia processual e da máxima pas de nullité sans grief, já que o entendimento majoritário determinou apenas a retificação do ato central, mantendo os demais atos instrutórios incólumes.

É o que se extrai do art. 212, do Código de Processo Penal:

Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.

Denota-se, portanto, que a formulação dos questionamentos em regra cabe às partes, podendo o julgador proceder à complementação da inquirição. Ao inverter tais posições, o Juízo aproxima-se de uma indevida postura inquisitiva.

Conselho Nacional de Justiça e controle de controvérsia submetida ao Judiciário (MS 28.845/DF)

O caso concreto envolve processo administrativo instaurado no âmbito do CNJ tendo em vista suposto descumprimento de decisão proferida pelo STF por outro Juízo. O Conselho arquivou o procedimento tendo em vista carecer de controle sobre atos jurisdicionais. O interessado propôs mandado de segurança, buscando forçar a atuação do CNJ, mas não obteve êxito no STF.

Com efeito, a turma reforçou a tese de que o CNJ tem atribuições exclusivamente administrativas, em que pese ser órgão integrante do Poder Judiciário (art. 92, I-A, da CF/88).

Segunda turma

Vantagens remuneratórias e superveniência de regime jurídico (Reclamação nº 26.064 AgR/RS)

A Segunda Turma entendeu que a competência para julgamento de controvérsia remuneratória mantida entre Poder Público e seus agentes é determinada pela natureza do vínculo jurídico atual, mesmo que o problema fundamente-se em período em que o funcionário mantinha vínculo celetista.

Em outras palavras, havendo a transição do servidor celetista para o regime estatutário, passa a ser competência da justiça comum as lides decorrentes da relação, mesmo que tenham origem questões anteriores à alteração do vínculo.

Dupla extradição: requisitos e competência (Extradição nº 1.225/DF)

A Turma entendeu que o indivíduo anteriormente extraditado que reingressa no Brasil pode ser entregue às autoridades do país interessado sem que seja necessário novo processo de extradição. Dessa forma, novas formalidades seriam prescindíveis.

A tese da DPU não foi acatada:

O caso se refere a indivíduo já extraditado que escapou à ação da justiça espanhola e reingressou em território brasileiro. A defesa alegou a incompetência do relator para a realização da entrega, a não formalização do novo pedido de extradição e a insuficiência de informações sobre o processo para a avaliação da dupla punibilidade. (Ext 1225/DF)

Vale observar que a nova Lei de Migração (Lei nº 13.445/17) possibilita a resolução desse tipo de problemática de forma administrativa, sem a necessária intervenção do Poder Judiciário ou da instauração de novo procedimento extraditório:

Lei nº 13.445: Art. 98. O extraditando que, depois de entregue ao Estado requerente, escapar à ação da Justiça e homiziar-se no Brasil, ou por ele transitar, será detido mediante pedido feito diretamente por via diplomática ou pela Interpol e novamente entregue, sem outras formalidades.

Contrato de concessão: advento da Lei nº 12.783/13 e prorrogação (RMS 34.203/DF)

A situação fática deste julgamento é a seguinte: certa empresa atuante na área de produção de energia elétrica mantinha contrato de concessão com o Poder Público federal. Antes do advento do termo final do ajuste, veio à tona a Lei nº 12.783/13, que modificou os critérios de prorrogação de concessões como aquela mantida pela empresa mencionada. Para realizar a prorrogação, seria necessário o aceitamento das novas condições.

Nesta toada, a empresa não acatou as novas condições e pleiteou a prorrogação contratual com manutenção do regime anterior à inovação legislativa mencionada. O Ministério pertinente, consequentemente, não procedeu à prorrogação do contrato, o que motivou a apresentação de mandado de segurança.

Obs: lembre-se que o mandado de segurança contra atos de Ministros de Estado é impetrado diretamente no STJ.

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
I – processar e julgar, originariamente: b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal;

A Turma reforçou que a prorrogação seria ato discricionário da Administração e que as cláusulas contratuais não apontavam norma no sentido da obrigatoriedade da mesma. Entendeu-se que atribuir tal prerrogativa à empresa contratada importaria em um enfraquecimento do princípio da supremacia do interesse público. Pontuou o Ministro Celso de Mello:

O Ministro Celso de Mello salientou que a Administração pode modificar unilateralmente as cláusulas regulamentares, mesmo que não haja previsão no próprio contrato de concessão, porque ínsito à potestade pública. É, de fato, uma prerrogativa de poder de que se vale o Estado para fazer prevalecer, de um lado, a superioridade, a supremacia do interesse público sobre o interesse privado e, de outro lado, para respeitar a cláusula de indisponibilidade desse interesse público. (RMS 34203/DF).

Referências

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2014.

STF – Informativo nº 884 comentado

By Victor Augusto

On 5 de dezembro de 2017

In Informativos (STF)

Plenário
Lei 12.485/2011 e TV por assinatura – 7
Fazenda Pública e fracionamento de execução de honorários advocatícios
Indulto e pena de multa
Código Florestal e constitucionalidade
Comunidade dos quilombos e decreto autônomo – 9
1ª Turma
Súmula Vinculante 37: reajuste de 13,23% e Lei 13.317/2016
Violência doméstica: contravenção penal e possibilidade de substituição da pena
Mandado de segurança e prazo decadencial
2ª Turma
Fracionamento de honorários advocatícios: impossibilidade

Plenário

Lei 12.485/2011 e TV por assinatura

O Colegiado, por maioria, julgou procedente em parte o pedido formulado na ADI 4.679/DF para declarar a inconstitucionalidade apenas do art. 25 da Lei 12.485/2011 (1); e, por unanimidade, improcedentes os pedidos formulados nas demais ações diretas.

O dispositivo cuja inconstitucionalidade foi reconhecida trazia óbice à oferta de canais que contivessem publicidade de serviços e produtos contratada no exterior. Eis seu teor original:

Lei nº 12.485/2011: Art. 25. Os programadores não poderão ofertar canais que contenham publicidade de serviços e produtos em língua portuguesa, legendada em português ou de qualquer forma direcionada ao público brasileiro, com veiculação contratada no exterior, senão por meio de agência de publicidade nacional.

Para o STF, o dispositivo em questão inaugura um tratamento diferenciado sem devida justificativa, ferindo a isonomia. No caso, a discriminação seria contra agências de publicidade estrangeiras que viessem eventualmente a ser contratadas para produzir publicidade direcionada ao público brasileiro.

Em relação aos demais dispositivos legais impugnados, o STF não vislumbrou inconstitucionalidade. Dentre os tópicos, alguns merecem destaque.

Primeiro, a fixação de limites máximos para publicidade comercial na TV por assinatura é constitucional, estando a medida de acordo com o princípio da proteção do consumidor (art. 170, V, da CF/88):

CF/88: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
V – defesa do consumidor;

Também é interessante verificar que a Corte entendeu que a definição de cotas para exibição de conteúdo nacional é medida constitucional e harmônica com a principiologia de nossa Carta Magna:

CF/88: Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios:
II – promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação;

Por fim, note-se que não se verificou inconstitucionalidade formal nos dispositivos que, de certa forma, tratam de atividades sujeitas à fiscalização e atuação da ANCINE. A tese suscitada era de que tais matérias seriam de iniciativa do Presidente da República, pois envolve o âmbito de atuação e funcionamento de autarquia federal. Para o STF, entretanto, o Congresso Nacional tem autoridade para dispor sobre matérias relativas à Comunicação Social e Ordem Social, não existindo iniciativa privativa do Chefe do Executivo no caso concreto.

Fazenda Pública e fracionamento de execução de honorários advocatícios

Julgamento suspenso em virtude de pedido de vista dos autos.

Indulto e pena de multa

Definiu o Plenário que:

O indulto da pena privativa de liberdade não alcança a pena de multa que tenha sido objeto de parcelamento espontaneamente assumido pelo sentenciado.

Em suma, a Corte entendeu que o favorecimento por indulto não alcança a pena de multa cominada conjuntamente. É uma ratificação da atual visão de que a pena de multa se transfigura em verdadeira dívida de valor, nunca se transformando em pena privativa de liberdade. Observe, por exemplo, que:

Código Penal: Art. 51 – Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

Em outra circunstância, o STF já havia julgado que o Juízo da Execução sequer é competente para analisar a pena de multa convertida em dívida:

2. In casu, o paciente foi condenado à pena privativa de liberdade, cumulada com pena de multa, pela prática dos crimes descritos nos arts. 4º e 22, da Lei n. 7.492/86, e, após o trânsito em julgado da sentença, foi iniciada a execução da pena privativa de liberdade, sendo a pena de multa convertida em dívida de valor e encaminhada à Fazenda Pública para execução, ex vi do art. 51 do Código Penal. Posteriormente beneficiado com o indulto da pena privativa de liberdade, o paciente requereu o indulto da pena de multa, tendo o Juízo da Execução Penal se declarado incompetente para julgar o feito em face da conversão daquela em dívida de valor, ante o deslocamento da competência para a autoridade fiscal.
[…]
5. Ainda a título argumentativo, não há falar em competência do Juízo da Execução Penal para decidir a respeito da pena de multa convertida em dívida de valor. Destarte, independentemente da origem penal da sanção, a multa restou convolada em obrigação de natureza fiscal e, por essa razão, a competência para passou a ser da autoridade fiscal, por força da Lei n. 9.268/96, que deu nova redação ao art. 51 do Código Penal. (STF – HC 115405 AgR / SP – SÃO PAULO. AG.REG. NO HABEAS CORPUS. Relator(a): Min. LUIZ FUX. Julgamento: 13/11/2012).

Código Florestal e constitucionalidade

Julgamento suspenso em virtude de pedido de vista dos autos.

Comunidade dos quilombos e decreto autônomo – 9

Julgamento suspenso em virtude de pedido de vista dos autos.

Primeira turma

Violência doméstica: contravenção penal e possibilidade de substituição da pena

A turma denegou habeas corpus onde o impetrante solicitava a substituição da pena privativa de liberdade (prisão simples) por pena restritiva de direitos em caso de contravenção penal (vias de fato) envolvendo violência doméstica.

A turma realizou uma interpretação extensiva do art. 44, I, do Código Penal, para excluir a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos em casos de violência doméstica, mesmo se a violência decorrer de contravenção, e não crime em sentido estrito.

Com efeito, o art. 44, I, menciona “crime” cometido com violência ou grave ameaça como hipótese impeditiva da substituição. Para a turma, que entendeu com base na principiologia das leis que visam à proteção da mulher, o termo deve ser entendido de maneira mais ampla, incluindo as contravenções.

CP: Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

Súmula Vinculante 37: reajuste de 13,23% e Lei 13.317/2016

Neste julgamento discutiu-se a aplicação da Súmula Vinculante nº 37 e as consequências da Lei nº 13.317/16, que redefiniu contornos remuneratórios de certas carreiras do Poder Judiciário da União.

O STF reiterou a visão de que o princípio da isonomia não é capaz de fundamentar decisão judicial que implique aumento de vencimentos de servidores públicos.

A esse respeito, temos a Súmula Vinculante nº 37 e também as disposições constitucionais que definem que a fixação e alteração de remuneração de servidores públicos dependem de lei (art. 37, X, da CF/88).

Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.

CF/88: Art. 37, X – a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices

Mandado de segurança e prazo decadencial

A turma entendeu que o termo inicial para impetração do mandado de segurança pressupõe a ciência do impetrante quanto ao ato a ser impugnado, quando esse surgir no âmbito de processo administrativo do qual seja parte. Os Ministros suscitaram a violação aos seguintes dispositivos legais e entenderam que não se iniciaria o prazo decadencial enquanto não houvesse a devida cientificação pelo interessado:

Lei 9.784/1999: Art. 3º O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: I – ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações; II – ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas; III – formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente; IV – fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei.
[…]
Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências.

Segunda turma

Fracionamento de honorários advocatícios: impossibilidade (RE 1.038.035/RS)

Neste caso a segunda turma se debruçou sobre questão suscitada por causídico em demanda coletiva. A tese defendida argumenta que seria possível o fracionamento dos honorários advocatícios (para fins de enquadramento como obrigação de pequeno valor, de recebimento mais célere) quando a causa, mesmo que em processo único, possuir vários interessados (cada qual com seu futuro crédito portanto).

Asseverou a Corte:

A quantia devida a título de honorários advocatícios é única, e, por se tratar de um único processo, calculada sobre o montante total devido. Por essa razão, o fato de o advogado ter atuado em causa plúrima não torna plúrimo também o seu crédito à verba advocatícia. (STF – RE 1038035 AgR/RS, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, julgamento em 7.11.2017. (RE-1038035)

Transação penal nos juizados especiais criminais (Lei nº 9.099/95)

By Victor Augusto

On 29 de novembro de 2017

In Juizados especiais criminais

A transação penal é instituto jurídico típico dos juizados especiais criminais (Lei nº 9.099/95) e corresponde à aplicação imediata de de pena restritiva de direitos ou multas ao acusado de praticar delito de menor potencial ofensivo. O infrator que se submete à transação penal não sofre os efeitos da reincidência pelo delito cometido e não é prejudicado em termos de antecedentes criminais. A aceitação do benefício, ademais, não traz repercussão na esfera cível. É uma medida que se verifica na fase preliminar do processo, antes de iniciada efetivamente a ação penal.

Nota: lembre-se que a transação penal só se aplica ao microssistema processual dos juizados especiais criminais, de forma que apenas os praticantes de infrações de pequeno potencial ofensivo podem se beneficiar do instituto. Também é imperioso ressaltar que delitos sujeitos à Lei Maria da Penha não se beneficiam da medida, nos moldes da Súmula nº 536, do STJ.

Art. 61, da Lei nº 9.099/95: Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

STJ – Súmula nº 536: A suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha.

A ideia da transação, seguindo a principiologia dos juizados (economia processual, simplicidade, conciliação etc.), é a de se buscar uma solução ao litígio penal de forma rápida e econômica, prescindindo da onerosa movimentação da máquina jurisdicional. Isso leva em conta o fato de que os delitos pertinentes em tais situações são de menor lesividade, sendo mais adequada a rápida aplicação de penas alternativas. Dessa forma, o Ministério Público (ou o querelante) oferece o acordo ao infrator, que, se aceitar, se submete imediatamente às condições postas, mas não precisa sujeitar-se à ação penal.

Nota: existe aí uma peculiar relativização do princípio da obrigatoriedade (de apresentação da denúncia pelo MP), justificada, como política criminal legislativa, pela menor lesividade social da conduta e reprovabilidade do agente).

A previsão legal é a seguinte:

Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.
§ 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a metade.
§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:
I – ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;
II – ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;
III – não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.
§ 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz.
§ 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos.
§ 5º Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação referida no art. 82 desta Lei.
§ 6º A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.

A doutrina majoritariamente entende que o órgão acusatório há de oferecer a proposta (postura vinculada, obrigatória), caso estejam presentes os requisitos legais. O fato de a ação penal ser de índole privada não impede o oferecimento do benefício:

Admitida a possibilidade de transação penal e de suspensão condicional do processo em crimes de ação penal de iniciativa privada, há necessidade de se analisar a legitimidade para a formulação da proposta. Há entendimento segundo o qual a proposta de transação penal deve ser feita pelo Ministério Público, desde que não haja discordância da vítima ou de seu representante legal. Aliás, é exatamente nesse sentido o teor do enunciado n° 112, aprovado no XXVII FONAJE- Fórum Nacional de Juizados Especiais-, realizado em Palmas/TO: “Na ação penal de iniciativa privada, cabem transação penal e a suspensão condicional do processo, mediante proposta do Ministério Público”. (LIMA, 2016, p. 231).

A transação, cuja legalidade será apreciada pelo Juízo antes de homologação, apesar de subtrair do acusado a possibilidade de defesa e eventual absolvição em um potencial processo criminal, traz seus benefícios, como relembra a doutrina:

Essa decisão que homologa a transação penal não gera reincidência, reconhecimento de culpabilidade, nem tampouco efeitos civis ou administrativos, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de 5 (cinco) anos (art. 76, § 6°). Aliás, como já decidiu o próprio STJ, eventual anotação de transação penal, isoladamente considerada, não pode ser usada contra o autor do fato nem mesmo para fins de valoração negativa em concursos públicos. (LIMA, 2016, p. 233).

Caso a oferta seja negada, a parte interessada há de apresentar a respectiva denúncia ou queixa, possibilitando o desenrolar da demanda criminal.

O descumprimento das condições transacionadas retorna o feito ao seu estado anterior, possibilitando o prosseguimento da ação penal. De fato, a homologação do acordo não faz coisa julgada material, como bem explica a Súmula Vinculante nº 35, de forma que não há conversão em pena privativa de liberdade, nem preclusão da acusação:

STF – Súmula Vinculante nº 35: A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial.

Complementos

Diferenças com a suspensão condicional do processo

A suspensão condicional do processo também é instituto afeito aos delitos de penas reduzidas e aos princípios de simplificação e economia processual, mas difere da transação penal em seus efeitos, amplitude e requisitos. Em termos gerais, é benefício que implica a estagnação do processo por prazo determinado (2 a 4 anos), no qual o acusado há de se submeter a certas condições. Ao fim deste prazo, sem que tenha ocorrido revogação do benefício, será declarada extinta a punibilidade.

Com efeito, a suspensão condicional é mais ampla por ter aplicação além do rito procedimental previsto na Lei nº 9.099/95, abrangendo delitos que não se encaixam no substrato de menor potencial ofensivo (permanece inaplicável a delitos sujeitos à Lei Maria da Penha). De fato, o requisito objetivo para aplicação da suspensão é a pena mínima igual ou inferior a 1 (um) ano. Não há restrição em relação à pena máxima. Assim, crimes como o dano qualificado e o abandono de incapaz (6 meses a 3 anos), que não são crimes de menor potencial ofensivo, ainda podem sujeitar-se à suspensão.

Diferenças com a suspensão condicional da pena (sursis)

A sursis é instituto previsto no Código Penal que difere substancialmente da transação penal. Com efeito, inicia-se a comparação com o fato de a suspensão da pena dar-se na prévia da execução da efetiva condenação do acusado. Aqui já temos um indivíduo condenado e sujeito a todos os efeitos condenatórios, mas que poderá deixar de sofrer os efeitos físicos da pena (o efetivo encarceramento) caso satisfaça a certas condições legais em um período de prova. Ao fim deste período, caso não ocorra a revogação do benefício, a pena será considerada extinta, mas os seus efeitos permanecem, diferente do que ocorre na transação penal, pois sequer há condenação ou processo findo.

Referências

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. Salvador: JusPodivm, 2016.

Questões

(MPEPR – Promotor Substituto – 2017) Sobre a transação penal proposta pelo Ministério Público, assinale a alternativa incorreta:

a) Não gera ao autor do fato a obrigação de indenizar.

b) Em delito de ação penal pública, seja incondicionada ou condicionada, acaso descumprida a transação, pode o Ministério Público requerer a intimação do autor do fato para apresentar justificativa.

c) A homologação do acordo civil em audiência preliminar é óbice para a proposta de transação em crime de ação penal pública, seja ela condicionada ou incondicionada.

d) Cumprida as condições da transação, decreta-se a extinção da punibilidade.

e) Tratando-se de crime de ação penal pública condicionada à representação, esta é imprescindível para que a proposta seja feita.

(CESPE – TJPR – Juiz Substituto – 2017): Acerca da transação penal no juizado especial, assinale a opção correta.

a) O descumprimento de transação penal homologada não impede a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva.

b) Haverá óbice à proposta de transação de pena restritiva de direitos quando o tipo em abstrato só comportar pena de multa.

c) A proposta de transação penal pelo MP exige o comparecimento da vítima à audiência preliminar.

d) A proposta de transação penal por carta precatória fere o princípio da oralidade.

(VUNESP – TJSP – Juiz Substituto – 2015): A sentença de transação penal, nos termos do artigo 76, parágrafo 5º , da Lei nº 9.099/95, tem as seguintes características:

a) tem natureza homologatória e não faz coisa julgada material.

b) tem natureza condenatória e gera eficácia de coisa julgada apenas material.

c) possui natureza condenatória e gera eficácia de coisa julgada formal e material.

d) possui natureza absolutória e não faz coisa julgada formal e material.

(FCC – Assembleia Legislativa do MS – Consultor de Processo Legislativo – 2016) À luz da Lei n° 9.099/95, presentes os demais requisitos legais necessários, poderá ser beneficiado com a transação penal:

a) Ricardo, que cometeu crime de sequestro e cárcere privado, com pena prevista de 1 a 3 anos de reclusão.

b) Moisés, que cometeu crime de contrabando, com pena prevista de 2 a 5 anos de reclusão.

c) Talita, que cometeu crime de estelionato, com pena prevista de 1 a 5 anos de reclusão.

d) Manoel, que cometeu crime de resistência, com pena prevista de 6 meses a 2 anos de detenção.

e) Paulo, que cometeu crime de ordenação de despesa não autorizada, com pena prevista de 1 a 4 anos de reclusão.

STF – Informativo nº 883 comentado

By Victor Augusto

On 23 de novembro de 2017

In Informativos (STF)

Plenário
Restrição à doação de sangue por homossexuais: constitucionalidade – 2
Extinção de Tribunais de Contas dos Municípios
1ª Turma
Transmissão clandestina de sinal de internet: atipicidade
2ª Turma
Extradição e instrução deficiente
Ministério Público comum e especial e legitimidade processual

Plenário

Restrição à doação de sangue por homossexuais: constitucionalidade (2) (ADI 5543/DF)

Julgamento suspenso.

Extinção de Tribunais de Contas dos Municípios

O Plenário entendeu que a Constituição Federal não proíbe a extinção de Tribunais de Contas dos Municípios.

Além da questão meramente legal ou constitucional, o STF também se manifestou em relação à suposta situação de desvio de finalidade do ato normativo disputado (extinção do Tribunal de Conta dos Municípios do Estado do Ceará). De fato, para ser impugnado o ato, seria necessária a comprovação do desvio, e não a mera conjectura de retaliação política:

O Colegiado entendeu que a fraude na edição de lei com o objetivo de alcançar finalidade diversa do interesse público deve ser explicitada e comprovada. A mera menção à existência de parlamentares com contas desaprovadas não conduz à conclusão de estarem viciadas as deliberações cujo tema é a atividade de controle externo.

Relembrou a Corte que a Constituição veda a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais, o que não impede a criação de órgãos estaduais voltados ao controle de contas dos Municípios (a exemplo dos chamados Tribunais de Contas dos Municípios).

Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei.
§ 1º O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver.
§ 2º O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal.
§ 3º As contas dos Municípios ficarão, durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei.
§ 4º É vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais.

Entretanto, lembre-se que órgãos existentes antes da promulgação da Constituição não foram atingidos pela vedação.

Essa interpretação nos leva à conclusão de que o legislador constituinte reconheceu a existência dos Tribunais ou Conselhos de Contas Municipais já existentes na data da promulgação da Constituição Federal, não permitindo às respectivas Constituições Estaduais aboli-los, porém, ao mesmo tempo, expressamente vedou a criação de novos Tribunais ou Conselhos de Contas. (MORAES, 2016, p. 702).

Assim, a escolha pela existência de tal órgão suplementar cabe ao respectivo Estado, que poderá concentrar as atividades de controle no seu próprio Tribunal de Contas (este, sim, tem existência obrigatória, nos moldes do art. 75, parágrafo único, da Constituição Federal).

O legislador constituinte permitiu a experimentação institucional dos entes federados, desde que não fossem criados conselhos ou tribunais municipais, devendo ser observado o modelo federal, com ao menos um órgão de controle externo.

Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.
Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete Conselheiros.

Também ponderou o Plenário que não há vício de iniciativa legislativa, pois os parâmetros presentes na Constituição Estadual foram seguidos, e não se apresentou incompatibilidade com as normas de iniciativa apresentadas na Constituição Federal.

Primeira turma

Transmissão clandestina de sinal de internet: atipicidade (HC 127.978)

Em conclusão, a Turma decidiu que a oferta de serviço de internet, concebido como serviço de valor adicionado, não pode ser considerada atividade clandestina de telecomunicações.

O crime imputado neste caso é o previsto no art. 183, da Lei de Telecomunicações (Lei nº 7.472/97):

Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação:
Pena – detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, direta ou indiretamente, concorrer para o crime.

Como se percebe do preceito primário (definição da conduta criminalizada), estamos diante de uma norma penal em branco, pois há dependência com a definição de “atividades de telecomunicação”. A suplementação em questão se faz presente na legislação (norma penal em branco imprópria), mais especificamente, na própria Lei nº 7.472/97, sendo, portanto, uma norma penal em pranco imprópria homovitelínea (SANCHES, 2017).

As definições pertinentes, no caso de telecomunicações, encontram-se nos arts. 60 e 61, da Lei de Telecomunicações:

Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.
§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.
[…]
Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.
§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.
§ 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.

Para a Primeira Turma, a transmissão do sinal de Internet não se enquadraria no art. 60, §1º, do diploma, o que possibilitaria a incidência do tipo, mas sim no art. 61. Dessa forma, a conduta seria atipica, por inexistir criminalização da transmissão clandestina de serviço de valor adicionado.

Segunda Turma

Extradição e instrução deficiente (Ext 1.512/DF)

Deferiu-se o pedido de extradição apresentado sem a cópia dos textos legais aplicáveis aos fatos que, em tese, correspondem aos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico. Mesmo com a instrução deficiente, a Turma observou a omissão da defesa e o interesse do próprio envolvido.

Os requisitos formais da extradição passarão a ser definidos pela Lei nº 13.445/17, a Lei da Migração, conforme os seguintes destaques:

Art. 81, §1: A extradição será requerida por via diplomática ou pelas autoridades centrais designadas para esse fim.
Art. 82. Não se concederá a extradição quando:
I – o indivíduo cuja extradição é solicitada ao Brasil for brasileiro nato;
II – o fato que motivar o pedido não for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente;
III – o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando;
IV – a lei brasileira impuser ao crime pena de prisão inferior a 2 (dois) anos;
V – o extraditando estiver respondendo a processo ou já houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido;
VI – a punibilidade estiver extinta pela prescrição, segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente;
VII – o fato constituir crime político ou de opinião;
VIII – o extraditando tiver de responder, no Estado requerente, perante tribunal ou juízo de exceção; ou
IX – o extraditando for beneficiário de refúgio, nos termos da Lei no 9.474, de 22 de julho de 1997, ou de asilo territorial.
Art. 83. São condições para concessão da extradição:
I – ter sido o crime cometido no território do Estado requerente ou serem aplicáveis ao extraditando as leis penais desse Estado; e
II – estar o extraditando respondendo a processo investigatório ou a processo penal ou ter sido condenado pelas autoridades judiciárias do Estado requerente a pena privativa de liberdade.

Ministério Público comum e especial e legitimidade processual

A Segunda Turma negou provimento a dois agravos regimentais em reclamações, ajuizadas por membros do Ministério Público Especial junto aos Tribunais de Contas. Em ambos os casos, se trata de concessão indevida de aposentadoria especial a servidor público civil, em suposta afronta ao que decidido pelo STF na ADI 3.772/DF (DJE de 7.11.2008).

A Turma concluiu pela ausência de legitimidade ativa de causa, visto que a legitimidade processual extraordinária e independente do Ministério Público comum não se estende ao Ministério Público junto aos Tribunais de Contas, cuja atuação se limita ao controle externo, nos termos da Constituição.

Relembre-se que a decisão na ADI nº 3.772/DF definiu que a a aposentadoria especial de professores se estende a diretores, coordenadores e assessores pedagógicos de estabelecimentos de ensino básico, quando forem professores de carreira.

Trata-se de violação de decisão vinculante, razão pela qual foi manejada reclamação. Entretanto, houve vício de legitimidade ativa, visto que a legitimidade processual extraordinária e independente do Ministério Público comum não se estende ao Ministério Público junto aos Tribunais de Contas.

A Corte definiu, portanto, diferenças de legitimidade ativa entre o Ministério Público comum e o MP junto aos Tribunais de Contas. Vale observar que:

De par com a legitimação ordinária, ou seja, a que decorre da posição ocupada pela parte como sujeito da lide, prevê o direito processual, em casos excepcionais, a legitimação extraordinária, que consiste em permitir-se, em determinadas circunstâncias, que a parte demande em nome próprio, mas na defesa de interesse alheio. (THEODORO JR., 2015).

Referências

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2015.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Editora Atlas, 2016.
STF. Informativo nº 883. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/informativo/pesquisarInformativo.asp
THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2015.