Ciências jurídicas e temas correlatos

Categoria: Teoria do Direito

Direito e justiça: o que é justiça?

A justiça é um complexo tema recorrentemente abordado pela Filosofia, pela Ética, pela Religião, pelo Direito e tantos outros ramos do conhecimento humano. As abordagens do objeto são inúmeras e passam por filósofos ocidentais e orientais antigos e contemporâneos. Uma resposta prefacial ao questionamento “o que é justiça?” é inviabilizada pela multiplicidade de visões lançadas sobre o objeto, mas admite um rico debate no que diz respeito à formulação e aplicação do Direito (ou seja, desde o nascedouro das normas até a decisão definitiva que consagra a aplicação delas).

Contos milenares, como a história de Antígona, representam bem como a noção de justiça atormenta os homens. Na prosa do grego Sófocles, entram em embate as normas postas pelo homem contra os costumes e normas religiosas (entendidas superiores e, consequentemente, a verdadeira justiça, por Antígona). A narrativa passeia pelo conflito e pelas noções de justiça dos seus atores, contrapondo manifestações primordiais do positivismo e do jusnaturalismo.

Estudiosos como Perelman e Kelsen abordaram o tema dentro da ciência jurídica, chegando à conclusão que a noção de justiça aplicada em concreto é deveras relativa, dependente das culturas em que se inserem os indivíduos, das peculiaridades de suas sociedades e histórias e da forma de pensamento. Por isso, para o primeiro seria mais interesse resolver o conflito social por meio da razoabilidade da argumentação jurídica. Já o segundo busca uma fundação da ciência jurídica independentemente de valores externos, alcançando um sistema normativo puro, passível de universalização e funcionamento alheio a subjetivismos.

A discussão é atual e serve para a contraposição entre a atuação formal dos participantes políticos (legisladores e governantes) e não políticos (juízes, advogados, defensores etc.) da vida jurídica de uma sociedade e a finalidade última dos procedimentos de edição e aplicação das normas. Para Bittar (2016, p. 596), poder-se-ia falar da Justiça como preenchimento semântico do Direito (que seria mera forma posta, enquanto a Justiça seria conteúdo, significado).

A conclusão de Bittar (2016) é valiosa e expressa bem o multifacetado papel que a Justiça deveria operar no Direito na contemporaneidade:

A justiça funciona, enquanto valor que norteia a construção histórico-dialética dos direitos, como fim e como fundamento para expectativas sociais em torno do Direito. Apesar de a justiça ser valor de difícil contorno conceitual, ainda assim pode ser dita um valor essencialmente humano e profundamente necessário para as realizações do convívio humano, pois nela mora a semente da igualdade. (BITTAR, 2016, p. 597).

Kelsen, em seus ensaios, também já abordou o tema e, após anunciar seu fracasso no que diz respeito a uma formulação universal e absoluta de Justiça, argumenta que a Justiça, na sua visão pessoal, se revelaria na ordem social na qual a busca pela verdade poderia prosperar, na qual prevaleceria a liberdade e a paz: uma justiça da democracia, uma justiça da tolerância. (KELSEN, 1971).

 

Referências

BITTAR, Eduardo Garcia Bianca. Curso de Filosofia do Direito. São Paulo: Atlas, 2015.
KELSEN, Hans. What is justice?: Justice, Law, and Politics in the mirror of science. London: University of California Press, 1971.

Ondas de transformação do acesso à Justiça

O acesso à Justiça é um fenômeno jurídico de relevância ímpar cujos contornos ainda são debatidos vigorosamente por juristas e filósofos. Na Constituição de 1988, comumente insere-se o princípio do acesso à Justiça em conjunção com o da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV), apesar de críticas sobre a amplitude desejada da noção de justiça:

PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – INTEIREZA. A ordem jurídico-constitucional assegura aos cidadãos o acesso ao Judiciário em concepção maior. Engloba a entrega da prestação jurisdicional da forma mais completa e convincente possível. Omisso o pronunciamento judicial e, em que pese a interposição de embargos declaratórios, persistindo o vício na arte de proceder, forçoso é assentar a configuração da nulidade. (STF – RE 686696 AgR / AC. Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO. Julgamento: 11/06/2013).

No campo do Direito, destaca-se o trabalho dos estudiosos Mauro Cappelletti e Bryant Garth (2002) sobre os principais empecilhos que dificultam o acesso à Justiça e sobre a evolução (ondas) do referido fenômeno.

Obstáculos ao acesso à Justiça

Para uma compreensão da formulação dos contornos e amplitude da noção de acesso à Justiça que os autores citados apresentam, é necessário verificar quais seriam os obstáculos que dificultam tal acesso.

De início, Cappelletti e Garth (1988) apontam os custos elevados da resolução formal de litígios, envolvendo a sucumbência e elevadas custas judiciárias. Tais ônus desestimulariam inclusive pequenas causas, visto que o benefício almejado é inferior ao preço do meio necessário para alcançar aquele.

Os autores também apontam a morosidade na definição judiciária do conflito como um dos empecilhos para um real acesso à Justiça.

Os efeitos desta delonga, especialmente se considerados os índices de inflação, podem ser devastadores. Ela aumenta os custos para as partes e pressiona os economicamente fracos a abandonar suas causas, ou a aceitar acordos por valores muito inferiores àqueles a que teriam direito. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 20).

Por fim, também obstaculizam um real acesso à Justiça, entre outros fatores, as vantagens estratégicas de uma das partes (grandes organizações, litigantes frequentes etc.) e empecilhos legais relacionados à legitimidade para a defesa de interesses difusos.

Ondas de acesso à Justiça

Diante das barreiras acima elencadas, Bryant e Cappelletti estudam “ondas” de esforços que poderiam solucionar os obstáculos ao surgimento de um real acesso à Justiça. Ondas seriam os movimentos, esforços e medidas que seriam tomadas e reverberariam na garantia do direito em questão.

A primeira onda se verifica na garantia de um serviço jurídico gratuito aos pobres. É uma postura necessária para garantir que os hipossuficientes tenham faticamente a possibilidade de manejar as formas e ritos judiciários, sem ter que prejudicar a própria subsistência com custas e outros ônus processuais. Esse modelo se verifica na advocacia dativa, com advogados privados pagos pelo Estado (sistema judicare) e nas defensorias, cuja vantagem vai além da mera representação judicial, pois possibilita uma atuação ativa e educativa de seus membros.

A segunda onda trata da representação e defesa de interesses difusos. De fato, superado o modelo individualista de processo, busca-se ampliar os mecanismos de defesa de interesses que vão além do sujeito individualizado. Nesse contexto também repensa-se a noção de legitimidade, autorizando que outros autores litiguem em prol de coletividades.

Os programas de assistência judiciária estão finalmente tornando disponíveis advogados para muitos dos que não podem custear seus serviços e estão cada vez mais tornando as pessoas conscientes de seus direitos. Tem havido progressos no sentido da reivindicação dos direitos, tanto tradicionais quanto novos, dos menos privilegiados. Um outro passo, também de importância capital, foi a criação de mecanismos para representar os interesses difusos não apenas dos pobres, mas também dos consumidores, preservacionistas e do público em geral, na revindicação agressiva de seus novos direitos sociais. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 67).

A terceira onda é a reforma ampla do sistema judiciário e seus atores, possibilitando que procedimentos, tribunais e juristas estejam de fato eficientemente voltados à proteção do direito substantivo. É a modificação de postura com base em uma autocrítica sobre as falhas do sistema que impedem a efetividade do direito prescrito.

É necessário, em suma, verificar o papel e importância dos diversos fatores e barreiras envolvidos, de modo a desenvolver instituições efetivas para enfrentá-los. O enfoque o acesso à Justiça pretende levar em conta todos esses fatores. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 73).

Referências

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988.

Questões

(TJPI – Escrivão Judicial – 2015): Em sua clássica obra “Acesso à Justiça”, Mauro Cappelletti e Bryant Garth identificaram os obstáculos a serem transpostos para assegurar o direito ao acesso efetivo à justiça e propuseram soluções práticas para os problemas relacionados a esse acesso, denominando-as de “ondas”. Nesse contexto, a alternativa que caracteriza uma das ondas de acesso à justiça é:

a) criação de escolas de formação de magistrados;
b) representação dos interesses difusos;
c) redução dos procedimentos especiais;
d) reforço da neutralidade judicial.
e) combate ao uso seletivo de incentivos econômicos para encorajar acordos.

 

(DPE-GO – Defensor Público – 2014) Considerando a segunda onda renovatória de acesso à Justiça, nas formulações de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, a legitimidade da Defensoria Pública para a propositura da ação civil pública.

a) decorre da Lei Federal n. 11.448 de 2007, sem previsão expressa na Lei Complementar Federal n. 80 de 1994.
b) exige prévia autorização do Defensor Público-Geral do Estado ou do Conselho Superior, em se tratando de interesse difuso.
c) antecede a Lei Federal n. 11.448 de 2007, pois já era admitida na defesa dos direitos do consumidor e como decorrência da assistência jurídica integral.
d) é ampla e irrestrita, independente de pertinência com as finalidades institucionais e do favorecimento a grupo de pessoas hipossuficientes.
e) está restrita aos direitos coletivos e individuais homogêneos de pessoas economicamente necessitadas, excluindo os de natureza difusa.

 

(MPDFT – Promotor de Justiça Adjunto – 2015): Mauro Cappelletti relaciona a “terceira onda de acesso à justiça” aos métodos alternativos de solução dos conflitos (In Os métodos alternativos de solução de conflitos no quadro do movimento universal de acesso à justiça, RePro 74/82, São Paulo, editora RT). Sobre o tema, julgue os itens a seguir:

I. No procedimento comum ordinário, a audiência de tentativa de conciliação acontece após transcorrido o prazo de contestação do réu e se a causa versar sobre direitos que admitam a transação. Cabe, contudo, ao juiz tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.
II. Para as novas regras do Código de Processo Civil de 2015, não é necessária a espera do transcurso do prazo de contestação, para que o juiz designe a primeira audiência de conciliação ou de mediação.
III. Coincidem, contudo, os dois diplomas processuais civis – CPC/1973 e CPC/2015, acerca do não comparecimento injustificado da parte, procurador ou preposto, na primeira audiência de conciliação, isto é, ambos os códigos consideram a ausência injustificada como mero desinteresse na conciliação.
IV. Nos procedimentos dos juizados especiais cíveis (Lei 9.099/1995) a solução dos conflitos será obtida pela homologação judicial do termo de conciliação ou do laudo do juízo arbitral, bem assim, caso não obtidas tais soluções, pelo julgamento do juiz togado, após audiência de instrução e julgamento.
V. Conciliação e mediação são termos intercambiáveis, no novo Código de Processo Civil de 2015, e significam que o conciliador ou mediador podem sugerir soluções para o encerramento do litígio entre as partes.

Espécies normativas (regras e princípios)

No campo da Teoria do Direito muito se debate sobre a norma jurídica e suas conformações, tendo em vista seu papel central no funcionamento e aplicação prática do Direito. De fato, a norma é como o átomo da ciência jurídica, evidenciando-se como o ponto de partida para a regulação de relações sociais juridicamente relevantes.

Independentemente desta importância crítica, os estudiosos não são unânimes no que se refere a uma conformação definitiva da norma jurídica, notadamente no que diz respeito às regras e princípios. Entretanto, há uma convergência sobre certos aspectos e autores que se destacam neste âmbito.

De início, regras e princípios são efetivamente normas, ou seja, são postulados imperativos (comandos obrigatórios) e coercitivos (sancionável por força, punível legitimamente), que orientam e determinam os fenômenos juridicamente relevantes.

Não se esqueça que nem toda norma é tecnicamente jurídica. Há, por exemplo, normas sociais e religiosas, cujos nascedouro e métodos de sanção e aplicação diferem significativamente das normas jurídicas.

A presença de uma sanção externa e institucionalizada é uma das características daqueles grupos [normas jurídicas] que constituem, segundo uma acepção que foi se tornando cada vez mais comum, os ordenamentos jurídicos. (BOBBIO, 2003).

Tanto regras quanto princípios são normas, porque ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados por meio das expressões deônticas básicas do dever, da permissão e da proibição. Princípios são, tanto quanto as regras, razões para juízos concretos de dever-ser, ainda que de espécie muito diferente. A distinção entre regras e princípios é, portanto, uma distinção entre duas espécies de normas. (ALEXY, 2015, p. 87).

No que diz respeito às distinções destas duas figuras, autores apontam diversos critérios que tratam dos graus de abstraçãoe generalidade e dos resolução de conflitos.

Uma visão interessante é destacada por Humberto Ávila (2001, p. 21):

Diante do exposto, pode-se definir os princípios como normas que estabelecem diretamente fins, para cuja concretização estabelecem com menor exatidão qual o comportamento devido (menor grau de determinação da ordem e maior generalidade dos destinatários), e por isso dependem mais intensamente da sua relação com outras normas e de atos institucionalmente legitimados de interpretação para a determinação da conduta devida.
As regras podem ser definidas como normas que estabelecem indiretamente fins, para cuja concretização estabelecem com maior exatidão qual o comportamento devido (maior grau de determinação da ordem e maior especificação dos destinatários), e por isso dependem menos intensamente da sua relação com outras normas e de atos institucionalmente legitimados de interpretação para a determinação da conduta devida.

Como se percebe do entendimento supra, princípios são normas de menor determinação e maior generalidade (ou seja, as formas de realização do mandamento não são tão precisos) que visam a uma conduta devida. Tendo em vista essa maior imprecisão, podem depender de outras normas para que seja determinada a conduta devida. São normas com maior conteúdo finalístico, razão pela qual são comumente associadas a outras normas para definir a melhor forma de se alcançar um objetivo juridicamente relevante.

As regras, a seu turno, possuem maior determinação na prescrição da conduta e sua aplicação é direta.

A divisão não é absoluta, existindo normas que podem se comportar como princípios ou regras a depender do contexto.

Além disso, há prescrições normativas que, dependendo do ponto de vista por meio do qual são analisadas, podem significar ora princípios, ora regras, como é o caso da igualdade: quando o dever de tratar igualmente for analisado como fim, expressa um princípio; quando, porém, a igualdade for analisada como dever de aplicação igual de casos iguais, exprime uma regra determinada de aplicação. (ÁVILA, 2001, p. 22).

Os doutrinadores brasileiros também valorizam as contribuições de Robert Alexy e Ronald Dworkin sobre a questão.

Alexy (2015) também ressalta critérios como o da generalidade (maior em princípios), determinabilidade de aplicação (maior em regras) e expressividade do conteúdo axiológico (valorativo) da norma (maior em princípios).

Entretanto, o maior destaque da teoria do autor diz respeito à visão de princípios como mandamentos de otimização. De forma sucinta, a tese explana que princípios são normas que exigem a satisfação do interesse jurídico na maior medida possível, dadas as circunstâncias fáticas e jurídicas. Isso decorre da natureza menos direta dos princípios, que permite a busca do fim determinado por vários meios e a satisfação dessa finalidade em vários graus.

Alexy também destaca que as colisões entre princípios se resolve pela preponderância de um no caso concreto, sem que haja invalidação do outro ou uma superação absoluta. É o que se denomina de sopesamento de princípios (por meio da proporcionalidade em sentido estrito), no qual os valores subjacentes a cada princípio são apreciados concretamente.

Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições. (ALEXY, 2015, p. 93).

As lições de Ronald Dworkin sobre princípios e regras não se afastam muito do já estudado, sendo destaque a sua visão de que conflitos de regras se resolvem pelo método objetivo “tudo ou nada” (dimensão da validade, conforme critérios clássicos: hierarquia, cronologia e especificidade das regras), e que os conflitos de princípios se resolvem pela comparação de “pesos” dos mesmos. Silva (2003, p. 609) resume bem a visão do estudioso norte-americano:

Dworkin argumenta que, ao lado das regras jurídicas, há também os princípios. Estes, ao contrário daquelas, que possuem apenas a dimensão da validade, possuem também uma outra dimensão: o peso. Assim, as regras ou valem, e são, por isso, aplicáveis em sua inteireza, ou não valem, e portanto, não são aplicáveis. No caso dos princípios, essa indagação acerca da validade não faz sentido. No caso de colisão entre princípios, não há que se indagar sobre problemas de validade, mas somente de peso. Tem prevalência aquele princípio que for, para o caso concreto, mais importante, ou, em sentido figurado, aquele que tiver maior peso. Importante é ter em mente que o princípio que não tiver prevalência não deixa de valer ou de pertencer ao ordenamento jurídico. Ele apenas não terá tido peso suficiente para ser decisivo naquele caso concreto. Em outros casos, porém, a situação pode inverter-se.

Referências

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2015.
ÁVILA, Humberto. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de
proporcionalidade
. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, v. I, n. 4, 2001.
BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. São Paulo: EdiPRO, 2003.
SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. 2003. Disponível em: https://constituicao.direito.usp.br/wp-content/uploads/2003-RLAEC01-Principios_e_regras.pdf.

Questões

(TJSP – Juiz Substituto – 2017) Considerando-se o sistema constitucional brasileiro composto de regras e princípios, podemos afirmar:

a) havendo omissão legislativa, não é possível conferir-se tutela específica na via jurisdicional, operando o princípio apenas um vetor hermenêutico.
b) os princípios não prescrevem condutas, mas veiculam opções axiológicas e, embora não possuam eficácia positiva concreta, operam eficácia negativa, impedindo que se legisle contra seu conteúdo.
c) por possuírem os princípios eficácia positiva, podem conferir direito subjetivo ante a inércia do Estado-Legislador e do Estado-Administração e, portanto, conferir a tutela específica na via jurisdicional.
d) considerando-se que as regras operam comandos objetivos e prescritivos, sua eficácia será plena, enquanto os princípios reclamarão uma atividade positiva do legislador ou, na ausência dela, ao menos a atividade regulamentadora do Estado-Administração, sob pena de diluição da normatividade do direito.

 

(DPE-SC – Defensor Público – 2012): Em seu livro Teoria dos Direitos Fundamentais , Robert Alexy afrma que é possível solucionar um confito entre regras quando se introduz uma cláusula de exceção em uma das regras, a fm de eliminar o confito, ou quando ao menos uma das regras for declarada inválida. Isso porque, segundo o autor, os confitos entre regras ocorrem na dimensão da validade jurídica, o que não é graduável. No que se refere à solução da colisão entre princípios, Alexy entende que:

a) um dos princípios deve ser declarado inválido em uma determinada condição.
b) um dos princípios terá precedência em face do outro em determinadas condições.
c) deve ser introduzida uma cláusula de exceção em um dos princípios
d) existem princípios que sempre têm precedência em face de outros.
e) deve ser resolvida na dimensão da validade jurídica.

 

(AFPR – Advogado – 2013): A partir do final da década de 1980, sob a difusão de obras de autores como Ronald Dworkin e Robert Alexy, o tema relativo aos princípios – notadamente os princípios constitucionais – desenvolveu-se dogmaticamente no Brasil, levando a uma concepção de superação do positivismo jurídico. De acordo com essa concepção, assinale a alternativa correta.

a) Princípios estão no plano idealístico e regras são normas jurídicas que emitem um comando de otimização.
b) A função principal dos princípios é manter a integração das regras, dando-lhes unidade.
c) Predominantemente, princípios são normas finalísticas e regras são normas descritivas.
d) Diferenciam-se princípios e regras pelo grau de exigência normativa, sendo as regras exigíveis juridicamente, ao contrário dos princípios.
e) Os princípios são comandos programáticos destituídos de eficácia normativa.

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