Art. 29 – Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
§ 1º – Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.
§ 2º – Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
No que diz respeito ao concurso de pessoas ou concurso subjetivo no crime, o Código afirma que os agentes incidem nas penas cominadas à conduta típica, na medida de sua culpabilidade.
O concurso subjetivo nada mais é do que a cooperação para a realização do delito, a confluência de vontades e o liame subjetivo para atingir um resultado criminoso. Essa ligação psicológica pode surgir previamente ou no curso da execução, contanto que cada conduta envolvida tenha alguma relevância para o resultado final.
O concurso de pessoas pode ser eventual (para aqueles crimes que não necessitam de uma pluralidade de agentes) ou necessário (quando o tipo penal necessita dessa pluralidade – crimes plurissubjetivos).
Observe que é possível o concurso para crime culposo, bastando que, na conduta inicial, os agentes atuem em cooperação, alcançando culposamente um resultado ilícito previsível.
Igualmente, pode-se cogitar o concurso em crime omissivo, bastando que os agentes, ligados por um liame subjetivo, se omitam diante de um dever legal.
A teoria que prevalece como regra é a unitária (monística ou monista): só há um delito para todos, mesmo que existam múltiplos agentes. Nas penas desse delito cada um responderá de acordo com sua participação. Inclusive, se a participação for de menor importância, prevê o Código uma causa de diminuição de um sexto a um terço (1/6 a 1/3).
Como se percebe, a teoria unitária reconhece a existência de um só crime, sendo seus responsáveis apenados na medida de suas culpabilidades. Nesse contexto, a doutrina já aponta para as figuras dos sujeitos principais (autor, coautor e autor mediato) e dos sujeitos secundários (partícipes) (BITENCOURT, 2018).
A doutrina aponta que a adoção da teoria monista decorre da escolha, no âmbito da causalidade, pela teoria da equivalência dos antecedentes, pois todos que contribuem volitivamente para o resultado, respondem pelo mesmo.
As noções de autor e partícipe são alvos de ricos debates doutrinários, mas prevalecem na praxe e na academia a adoção de certos parâmetros para definir quem é autor e quem é partícipe no crime.
Autor é aquele que pratica diretamente a conduta prevista no tipo penal (teoria objetivo-formal) ou que, de forma mediata, se vale de um terceiro como instrumento para realizar o crime (autoria mediata) ou que, por capacidade decisória, tem controle e domínio sobre a realização do crime (teoria do domínio do fato). A coautoria seria a pluridade de pessoas agindo no papel de autor.
Sobre a teoria do domínio do fato, atribuída a Claus Roxin, Bitencourt (2018) explica que a mesma se apresenta como uma teoria objetiva-subjetiva, pois destaca as necessidades do controle pessoal e final sobre o resultado pelo agente mediato (aspecto subjetivo), bem como o domínio decisório sobre o fato (aspecto objetivo).
A autoria mediata tem como situações típicas o uso de inimputáveis, de pessoas em erro ou de pessoas coagidas moralmente (coação moral irresistível) como instrumentos para realização de um crime.
Diferentemente, o partícipe seria o colaborador que, mesmo praticando atos relevantes para se alcançar o resultado, não se enquadra nas hipóteses mencionadas. Possui, portanto, um papel secundário e acessório no crime.
De forma geral, o partícipe ou instiga a realização do delito, estimulando moralmente a vontade criminosa do autor, ou é cúmplice, participando e auxiliando materialmente a prática criminosa.
Relembra a doutrina que, no que diz respeito à participação, adota o Código Penal a teoria da acessoriedade limitada, segundo a qual a participação é acessória da conduta principal e será criminosa contanto que a conduta do autor seja típica e ilícita (não precisando ser culpável).
Por exemplo, o indivíduo que instiga ato infracional cometido por inimputável responderá pela conduta típica criminosa (na ausência de uma autoria mediata), e não como partícipe de ato infracional.
O concurso de agentes não se confunde com a autoria colateral, na qual múltiplos agentes, sem combinação ou colaboração, agem sozinhos contra a mesma vítima, procurando o mesmo resultado, sem que uns tenham conhecimento da pretensão criminosa dos outros.
§ 2º – Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
A hipótese do segundo parágrafo trata da cooperação dolosamente distinta. Neste caso, há uma ruptura na unidade criminosa. Um agente quer praticar um crime, e outro, crime diverso, mais grave.
Como resultado, aquele que queria praticar crime menos grave responderá pelas penas deste, salvo se o resultado mais grave for previsível.
Imagine um caso envolvendo lesão e homicídio. Dois sujeitos encontram um desafeto comum e começam a agredi-lo. O primeiro quer lesionar a vítima, enquanto o segundo quer matá-la. O primeiro desfere alguns ataques e cessa a ação, mas o segundo continua até consumar o homicídio. Dependendo da previsibilidade do resultado mais grave (por exemplo, o primeiro agente viu que o segundo sacou um revólver ao ver a vítima, ou havia mencionado que a queria morta), o agente responderá pelo crime menos grave com ou sem a causa de aumento.
Se sobre esse resultado mais grave, entretanto, existir um dolo eventual, aperfeiçoar-se-á o liame subjetivo em prol do resultado final.
Referências
BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de direito penal. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2018.
HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao código penal. v. 1, tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 1978.
