O estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito são circunstâncias que justificam a conduta praticada, tornando-a compatível com o ordenamento e, consequentemente, impedindo o reconhecimento da prática delituosa.
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O Código Penal expõe:
Art. 25 – Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Trata-se de causa excludente de ilicitude referente ao repelimento moderado de injusta agressão (deve ser portanto, uma direta ou indireta agressão humana) que está acontecendo (atual) ou prestes a acontecer (iminente) para proteger direito seu ou de outrem (finalidade almejada pelo agente).
São suas características precípuas, além da imersão psicológica do agredido na situação justificante:
Uma injusta agressão: é conduta contrária ao direito (ação ou omissão) que ameaça bens jurídicos de alguém. Há divergência sobre a conduta do inimputável.
Alerta a doutrina que a injustiça da agressão independe da consciência do agressor. Inimputáveis, por exemplo, podem cometer agressões injustas (por eles não compreendidas), autorizando o agredido invocar legítima defesa. (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (arts. 1º ao 120). Salvador: JusPodivm, 2016, p. 265)
Atual ou iminente: não podendo ser futura. Deve corresponder à noção de reação.
A ação exercida após cessado o perigo caracteriza vingança, que é penalmente reprimida. Igual sorte tem o perigo futuro, que possibilita a utilização de outros meios, inclusive a busca de socorro da autoridade pública. (JESUS, Damásio de. Direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2014, recurso digital.).
Uso moderado dos meios necessários: de acordo com as circunstâncias e meios disponíveis, exige-se que a reação seja razoável, proporcional e moderada, suficiente para impedir a agressão. O excesso impõe a responsabilidade a título culposo ou doloso.
Trata-se daquele menos lesivo que se encontra à disposição do agente, porém hábil a repelir a agressão. Havendo mais de um recurso capaz de obstar o ataque ao alcance do sujeito, deve ele optar pelo menos agressivo. (ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal esquematizado: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2016, recurso digital).
É importante relembrar o que informa o art. 23, parágrafo único, do CP, aplicável a todas as espécies de excludentes:
Parágrafo único – O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.
A configuração do excesso é subsequente à reação justificada e pode decorrer de dolo ou culpa. Exemplo clássico disso é a “reação” que continua após o cessar da agressão inicial, como no caso em que o agressor já encontra-se submetido.
Excesso: É a intensificação desnecessária de uma ação inicialmente justificada. Presente o excesso, os requisitos das descriminantes deixam de existir, devendo o agente responder pelas desnecessárias lesões causadas ao bem jurídico ofendido (cf. art. 23, parágrafo único). (CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2013, recurso digital).
A doutrina ainda se debruça sobre vertente do excesso doloso decorrente de erro de proibição indireto. Neste caso, a pessoa que reage excede-se dolosamente por erro sobre os limites objetivos da legítima defesa (ex. a pessoa pensa que a legítima defesa abrange atos posteriores ao efetivo repelimento da agressão).
Neste último exemplo, embora a conduta praticada em excesso tenha sido dolosa, ela foi derivada de erro sobre os limites de uma causa de justificação, e nesse caso, como em qualquer modalidade de erro, devemos aferir se era evitável ou inevitável. Se inevitável, o agente, embora atuando em excesso, será considerado isento de pena; se evitável o erro, embora o fato por ele praticado seja típico, ilícito e culpável, verá sua pena reduzida entre os limites de um sexto a um terço, nos termos da parte final do art. 21 do Código Penal. (GRECO, Rogério. p. Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2016, p. 463).
O excesso doloso (intencional, consciente, voluntário), excetuadas as situações de erro se transforma em ilícito próprio, respondendo a pessoa a título doloso.
O excesso culposo (inconsciente, involuntário ou não intencional) angaria discussões mais complexas na doutrina sobre a efetiva natureza da conduta, mas, sob a luz do Código Penal, é admitida em termos gerais como situação de erro. Assim, investiga-se se estamos diante de erro invencível (inevitável, desculpável, escusável), situação em que o agente não responderá; ou se o erro é vencível (evitável, indesculpável, inescusável), ocasião em que haverá responsabilidade a título de culpa.
Outro tópico discutido sem muita homogeneidade doutrinária é o excesso intensivo e extensivo.
O excesso extensivo se dá quando a defesa se prolonga durante mais tempo do que dura a atualidade da agressão. O excesso intensivo pressupõe, ao contrário, que a agressão seja atual mas que a defesa poderia e deveria adotar uma intensidade lesiva menor. O excesso extensivo é, pois, um excesso na duração da defesa, enquanto que o excesso intensivo é um excesso em sua virtualidade lesiva. (MIR PUIG, Santiago. Derecho penal: parte general, p. 434, apud GRECO, Rogério. op. cit., p. 465).
Legítima defesa real vs legítima defesa putativa
A doutrina não admite a concomitância de legítimas defesas reais, pois é necessário que exista uma agressão injusta, e a reação legítima é, por natureza, justificada. Isso não é empecilho para um embate entre legítima defesa real e putativa (imaginária, decorrente de erro, má representação da realidade vivenciada), pois a ação putativa, firmada em erro sobre o contexto fático, é injusta, permitindo que ocorra a reação legítima.
O caso clássico exposto pela doutrina é a do encontro entre inimigos capitais. Um, pensando que o outro se aproxima com intuito vil (quando na verdade vem buscar conciliação), efetua disparo preventivamente, supondo encontrar-se prestes a ser alvejado. O outro, diante da agressão, reage.
Outro caso é o de legítima defesa sucessiva:
É possível, no entanto, que uma pessoa aja inicialmente em legítima defesa e, após, intensifique desnecessariamente sua conduta, permitindo que o agressor, agora, defenda-se contra esse excesso (legítima defesa sucessiva — isto é “a reação contra o excesso”). (ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal esquematizado: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2016, recurso digital).
Commodus discessus
A possibilidade de evitar integralmente a situação que ensejará a necessidade do uso da legítima defesa, fugindo inteiramente da ocasião em vias inflamatórias, chama-se “commodus discessus”, ou “saída cômoda”. A doutrina não observa empecilho ao reconhecimento da causa excludente caso a pessoa agredida não tenha aproveitado a oportunidade de se evadir do conflito. Em outras palavras, a agressão não precisa ser inevitável para se viabilizar a legítima defesa.
Ofendículos
São mecanismos e instrumentos empregados para a defesa de bens jurídicos (ex. cercas elétricas, material cortante em muros).
Embora haja dissenso doutrinário a respeito da natureza jurídica dos ofendículos (legítima defesa ou exercício regular de um direito), prevalece o entendimento de que sua preparação configura exercício regular de um direito, e sua efetiva utilização diante de um caso concreto, legítima defesa preordenada. (ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal esquematizado: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2016, recurso digital).
O estado de necessidade possui o seguinte regramento no Código Penal:
Art. 24 – Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º – Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
§ 2º – Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.
Em suma, o sacrifício de bem jurídico em situação de estado de necessidade é justificado, excluindo-se a ilicitude da conduta formalmente típica.
No estado de necessidade existem dois ou mais bens jurídicos postos em perigo, de modo que a preservação de um depende da destruição dos demais. Como o agente não criou a situação de ameaça, pode escolher, dentro de um critério de razoabilidade ditado pelo senso comum, qual deve ser salvo. (CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2013, recurso digital).
São as características da causa excludente:
Perigo atual não voluntário: é a situação de periculosidade inevitável verificada com atualidade, não causada voluntariamente pelo próprio agente, existente no mesmo e imediato momento cronológico da ação necessitada. Não abarca um perigo iminente.
Salvaguarda de direito próprio ou alheio: o ato pode preservar direito (portanto há de ser posição jurídica reconhecida pelo ordenamento) próprio ou alheio cujo sacrifício não era razoavelmente exigível (o CP não difere os valores dos bens, mas determina a razoabilidade do sacrifício nas circunstâncias). Faltando com a razoabilidade, aplica-se ainda a minorante (causa de diminuição de pena) do §2º.
Ausência de dever legal e ciência da circunstância: o agente não pode ter dever legal de enfrentar o perigo instaurado e tem que estar subjetivamente ciente das circunstâncias e atuar volitivamente de acordo (ou seja, deve atuar subjetivamente em estado de necessidade, com finalidade de salvar bem jurídico próprio ou de outrem).
Teoria unitária: é importante frisar que o Código Penal admite o estado de necessidade justificante (ou seja, como excludente de ilicitude), não fazendo diferenciação entre o valor relativo entre o bem jurídico protegido e o sacrificado, como faz o Código Penal Militar (que possui também um estado de necessidade exculpante).
A doutrina exemplifica:
a) danos materiais produzidos em propriedade alheia para extinguir um incêndio e salvar pessoas que se encontram em perigo;
b) subtração de um automóvel para transportar um doente em perigo de vida ao hospital (se não há outro meio de transporte ou comunicação);
c) violação de domicílio para acudir vítimas de crime ou desastre; (JESUS, Damásio de. Direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2014, recurso digital.).