A exceção de pré-executividade (ou objeção de pré-executividade) é uma forma de defesa do réu no bojo da execução. Sua construção é notoriamente jurisprudencial e doutrinária, não possuindo o instrumento uma previsão ou regimento legal (o que a torna uma defesa atípica).
Esta exceção é apresentada na forma de petição simples no próprio processo, sem necessidade de garantir a execução.
Obs: é interessante ressaltar que a não apresentação de garantia é o principal motor do desenvolvimento prático da exceção, pois, quando do seu surgimento, a garantia da execução era condição de conhecimento da defesa típica do executado, os embargos à execução (ou embargos do devedor).
Nela, o executado apresenta empecilhos patentes à execução (usualmente matérias conhecíveis de ofício pelo Juiz, como a prescrição da dívida, o pagamento já realizado etc.), viabilizando uma aferição de plano da inidoneidade da execução e evitando o prolongamento desta e prejuízos futuros. Por exemplo, o Superior Tribunal de Justiça vem admitindo o manuseio da exceção inclusive para suscitar o reconhecimento de inconstitucionalidade já reconhecida pelo Supremo Tribunal:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARGUIÇÃO DE PRESCRIÇÃO FUNDADA NA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ORDINÁRIA (ARTIGO 46, DA LEI 8.212/91) QUE AMPLIOU O PRAZO PRESCRICIONAL (SÚMULA VINCULANTE 8/STF). POSSIBILIDADE.
1. A exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, aos pressupostos processuais e às condições da ação executiva, desde que não demandem dilação probatória (exceção secundum eventus probationis) (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22.04.2009, DJe 04.05.2009).
2. O espectro das matérias suscitáveis através da exceção tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente, admitindo-se a arguição de prescrição e de ilegitimidade passiva do executado, que prescindam de dilação probatória.
3. A prescrição, causa extintiva do crédito tributário, é passível de ser veiculada em exceção de pré-executividade, máxime quando fundada na inconstitucionalidade do artigo 46, da Lei 8.212/91, reconhecida, com efeitos ex tunc, pelo Supremo Tribunal Federal, para as demandas ajuizadas até 11.6.2008 […], e que culminou na edição da Súmula Vinculante 8/STF, verbis: “São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.”
4. Recurso especial provido para determinar o retorno dos autos à instância ordinária para que aprecie a exceção de pré-executividade oposta pelo ora recorrente. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
STJ – REsp 1136144 / RJ. Ministro LUIZ FUX. Órgão Julgador: S1 – PRIMEIRA SEÇÃO. Data da Publicação/Fonte: DJe 01/02/2010.
Em sua natureza, a exceção apresenta-se como um incidente apreciável de forma imediata, razão pela qual não se admite instrução probatória sobre o alegado. Deve ser, portanto, apresentado de forma completa, de forma pré-instruída, se necessário, possibilitando o julgamento sem a necessidade de maiores prolongamentos processuais.
A exceção de pré-executividade perdeu destaque na praxe jurídica porque sua principal vantagem (a desnecessidade de garantir a execução antes de embargá-la) também passou a ser aplicável aos embargos à execução (no CPC/73, desde 2006) e ao sistema de impugnação ao cumprimento de sentença.
Eis o teor atual do art. 914, do CPC (embargos à execução) e do art. 525, do CPC (impugnação ao cumprimento de sentença):
Código de Processo Civil
Art. 914. O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá se opor à execução por meio de embargos.
Art. 525. Transcorrido o prazo previsto no art. 523 sem o pagamento voluntário, inicia-se o prazo de 15 (quinze) dias para que o executado, independentemente de penhora ou nova intimação, apresente, nos próprios autos, sua impugnação.
§ 1º Na impugnação, o executado poderá alegar:
I – falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia;
II – ilegitimidade de parte;
III – inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação;
IV – penhora incorreta ou avaliação errônea;
V – excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;
VI – incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução;
VII – qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que supervenientes à sentença.
Estas duas defesas típicas possuem escopo e flexibilidade superior à exceção de pré-executividade, o que tornou inócuo o instrumento para as respectivas circunstâncias.
O CPC-2015, ao que tudo indica, transformou as discussões em torno da admissibilidade da “exceção de pré-executividade” em um debate inócuo, de importância meramente histórica. Não há razão para invocar uma construção doutrinária e jurisprudencial que permitia uma defesa atípica do executado se há regras expressas que a autorizam.(DIDIER JR., 2017, p. 791).
De qualquer forma, a decisão na exceção pode extinguir o processo (caso em que poderá ser objeto de apelação) ou ser rejeitada (caso em que, como decisão interlocutória, poderá ser combatida por agravo de instrumento).
Exceção de pré-executividade na execução fiscal
Cenário diferente se vê na defesa do executado na execução fiscal, visto que a legislação específica (Lei nº 6.830/80) exige a garantia prévia à impugnação específica (embargos):
Lei de execuções fiscais
Art. 16 – O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:
I – do depósito;
II – da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia;
III – da intimação da penhora.
§ 1º – Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.
Dessa forma, a exceção de pré-executividade permanece como um instrumento valioso para evitar o prolongamento de execuções indevidas. Nestes casos, inclusive, há jurisprudência reiterada do Superior Tribunal de Justiça admitindo o recebimento de honorários:
Ementa: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. FAZENDA PÚBLICA SUCUMBENTE. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE.
1. É possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em decorrência da extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de Exceção de Pré-Executividade. 2. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e ao art. 8º da Resolução STJ 8/2008.
Recurso Especial Repetitivo 1185036 / PE. Ministro HERMAN BENJAMIN.
Órgão Julgador: S1 – PRIMEIRA SEÇÃO. Data da Publicação/Fonte: DJe 01/10/2010.
Referências
DIDIER JR., Fredie; et al. Curso de direito processual civil: execução. Salvador: JusPodivm, 2017.