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Ciências jurídicas e temas correlatos

Mês: janeiro 2019 Page 3 of 7

STF – Informativo nº 922 comentado

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On 25 de janeiro de 2019

In Informativos (STF)

Plenário
– ADPF: manifestações em universidades e normas eleitorais


1ª Turma
– Sustentação oral e ampla defesa
– Pessoas com deficiência: políticas públicas educacionais e intervenção do Judiciário
– TCU: decadência e suspensão de pagamentos de contratos
– Condenação pelo tribunal do júri e execução provisória da pena
– Apelação: inclusão de circunstâncias judiciais sem incremento da pena e “reformatio in pejus” – 2


2ª Turma
– Colaboração premiada e termo de compartilhamento
– Forças Armadas e reestruturação remuneratória

Plenário

ADPF: manifestações em universidades e normas eleitorais

ADPF 548 MC-Ref/DF

O Plenário decidiu que são inconstitucionais os atos judiciais ou administrativos emanados de autoridade pública que possibilitem, determinem ou promovam o ingresso de agentes públicos em universidades públicas e privadas, o recolhimento de documentos, a interrupção de aulas, debates ou manifestações de docentes e discentes universitários, a atividade disciplinar docente e discente e a coleta irregular de depoimentos desses cidadãos pela prática de manifestação livre de ideias e divulgação do pensamento em ambientes universitários ou em equipamentos sob a administração de universidades públicas e privadas e serventes a seus fins e desempenhos.

Relembre o contexto da liminar concedida nesta ADPF. Tratam-se dos conflitos ocorridos no processo eleitoral de 2018, quando juízes, autoridades administrativas e agentes públicos determinaram e realizaram buscas e apreensões em universidades e associações estudantis de material de cunho político.

Para o STF, os atos questionados violam os princípios constitucionais assecuratórios da liberdade de manifestação do pensamento e desobedecem às garantias inerentes à autonomia universitária.

Primeira Turma

Sustentação oral e ampla defesa

HC 140780/DF

A Turma entendeu que a sustentação oral do representante do Ministério Público que diverge do parecer juntado ao processo, com posterior ratificação, não viola a ampla defesa.

Condenação pelo tribunal do júri e execução provisória da pena

HC 140449/RJ

Para a Primeira Turma, nas condenações pelo tribunal do júri não é necessário aguardar julgamento de recurso em segundo grau de jurisdição para a execução da pena.

De acordo com os ministros, as decisões do tribunal do júri são soberanas. O tribunal de justiça pode, eventualmente, anulá-las, mas não pode substituí-las.

Apelação: inclusão de circunstâncias judiciais sem incremento da pena e “reformatio in pejus”

HC 126457/PA

Asseverou a Turma que não viola o princípio da proibição da reformatio in pejus a reavaliação das circunstâncias judiciais em recurso de apelação penal, no âmbito do efeito devolutivo, desde que essa não incorra em aumento de pena.

No caso concreto, o Tribunal, ao analisar a sentença condenatória, excluiu uma circunstância desfavorável e computou outra que não havia sido considerada, mantendo a mesma pena.

Segunda Turma

Colaboração premiada e termo de compartilhamento

PET 7065/DF

Em um caso de colaboração entre o Ministério Público Federal e o Estadual, disse a Turma que não há óbice ao compartilhamento de delação premiada desde que haja delimitação dos fatos.

Ainda, se afirmou que remanesce a competência do juízo homologador do acordo de colaboração premiada para deliberação acerca de pretensões que envolvam o compartilhamento de termos de depoimento prestados pelo colaborador, ainda que haja remessa a outros órgãos do Poder Judiciário.

Forças Armadas e reestruturação remuneratória

RE 229637/SP

No julgamento do RE, a Turma assentou que as disposições legais que reestruturaram a remuneração dos servidores das forças armadas não se aplicam aos servidores civis.

STF – Informativo nº 921 comentado

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On 25 de janeiro de 2019

In Informativos (STF)

Plenário
– ADI: colégio militar e contribuições dos alunos
– ADI: constituição estadual, iniciativa popular para emendas e repasse do ICMS
– Ação rescisória: alteração posterior de jurisprudência e segurança jurídica
– Repercussão Geral
– Obrigatoriedade de empacotamento de compras e competência legislativa
– Ação civil pública: lesão ao patrimônio público e legitimidade do Ministério Público


1ª Turma
– Porte de maconha e prisão preventiva
– Cerceamento de defesa e nulidade de intimação


2ª Turma
– Fotografia de morto: Enunciado 279 da Súmula do STF e liberdade de imprensa
– Mandatos consecutivos de prefeito e inelegibilidade

Plenário

ADI: colégio militar e contribuições dos alunos

ADI 5082/DF

O julgamento da ADI apresenta alguns tópicos de interesse.

Primeiro, o STF ressaltou que o decreto autônomo é impugnável na via do controle concentrado de constitucionalidade, pois extravaza os limites da lei que lhe dá suporte (“extrapolação de competência regulamentar”), adquirindo uma normatividade e abstração passível de contestação por ação direta de inconstitucionalidade.

No mérito, o Tribunal entendeu que a quota mensal cobrada dos discentes dos colégios militares não tem caráter tributário e não é inconstitucional, tendo em vista que tais entidades educacionais têm natureza diferenciada dos demais órgãos de educação pública.

ADI: constituição estadual, iniciativa popular para emendas e repasse do ICMS

ADI 825/AP

No julgamento de ADI, o STF reafirmou alguns preceitos jurídicos ao examinar normas estaduais e a Constituição Estadual do Amapá.

Asseverou a inconstitucionalidade de dispositivo que submetia as viagens do Prefeito, de qualquer duração, à autorização da Câmara Municial, por quebra de simetria.

Na Constituição Federal, essa autorização (no caso do Presidente e do vice) só é necessária se a ausência superar quinze dias (art. 49, III, CF/88).

Ainda, com base no princípio da unicidade institucional da representação judicial e da consultoria jurídica, determinou uma interpretação conforme de norma que atribuía à Procuradoria da Assembleia Legislativa a representação do Estado. De acordo com o princípio citado, essa função cabe exclusivamente à Procuradoria-Geral do Estado. As Procuradorias Legislativas atuam na defesa das prerrogativas inerentes ao Poder Legislativo.

No mesmo julgamento, ainda afirmou o STF que é inconstitucional a sujeição do repasse de cotas do ICMS para os municípios à homologação do TCE, por violação da separação dos poderes.

Por fim, julgou constitucional a previsão de iniciativa popular de emenda à constituição amapaense, por ser algo compatível com o regime democrático e participativo vigente, mesmo que a Constituição Federal não preveja a hipótese.

Ação rescisória: alteração posterior de jurisprudência e segurança jurídica

AR 2422/DF

Nesse julgamento, o STF aduziu que a alteração posterior da jurisprudência do Tribunal não permite o ajuizamento de pedido rescisório, principalmente porque à época da decisão, a interpretação sobre o tema era controvertida.

Sobre o assunto, prevalece a Súmula nº 343, do STF:

Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.

stf – súmula nº 343

Obrigatoriedade de empacotamento de compras e competência legislativa 

RE 839950/RS

O STF afirmou que são inconstitucionais as leis que obrigam supermercados ou similares à prestação de serviços de acondicionamento ou embalagem das compras, por violação ao princípio da livre iniciativa.

É um entendimento que já havia se confirmado nas ADIs 669 MC e 907.

Ação civil pública: lesão ao patrimônio público e legitimidade do Ministério Público

RE 409356/RO

No julgado, o STF afirmou que o Ministério Público tem legitimidade para ajuizar ação civil pública que vise anular ato administrativo de aposentadoria que importe em lesão ao patrimônio público.

O caso concreto envolvia transferência de militar à reserva com vantagens e gratificações inconstitucionais e superiores ao teto constitucional.

O Plenário afirmou que a tutela coletiva exercida pelo Ministério Público se submete apenas a restrições excepcionais, como a norma que lhe veda o exercício da representação judicial e da consultoria jurídica de entidades públicas (CF, art. 129, IX)

Primeira Turma

Porte de maconha e prisão preventiva

HC 140379/RJ

Por achar a ordem de encarceramento genérica e pouco lesiva a conduta do autor, a Primeira Turma determinou de ofício a soltura do preso preventivo.

O caso concreto envolve acursado primário que trazia consigo 887,89 gramas de maconha e R$ 1.730,00.

Houve empate na votação, circunstância que trabalha em favor do segregado.

Cerceamento de defesa e nulidade de intimação

HC 138097/SP

A Turma entendeu que não há prejuízo ou nulidade na intimação exclusivamente feita em nome de sócio falecido de sociedade advocatícia, pois restou provado que houve atendimento de intimações nestas mesmas condições anteriormente.

Os Ministros argumentaram, ainda, que não houve comunicação do fato, sugerindo que a própria parte deu causa à situação.

Segunda Turma

Fotografia de morto: Enunciado 279 da Súmula do STF e liberdade de imprensa

ARE 892127 AgR/SP

Com base no direito à intimidade, à privacidade e à imagem do falecido e de sua família, o STF manteve condenação de empresa jornalística por ter divulgado, sem edição adequada (sombreamento, embaçamento), imagem do falecido, vitimado por crime violento.

Mandatos consecutivos de prefeito e inelegibilidade

RE 1128439/RN

A vedação ao exercício de três mandatos consecutivos de prefeito pelo mesmo núcleo familiar aplica-se na hipótese em que tenha havido a convocação do segundo colocado nas eleições para o exercício de mandato-tampão.

STJ – Súmula nº 629 comentada

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On 24 de janeiro de 2019

In Súmulas (STJ)

A Súmula nº 629, do Superior Tribunal de Justiça, foi publicada em 17 de dezembro de 2018, após julgamento pela Primeira Seção do Tribunal em 12 do mesmo mês:

Súmula nº 629 – Quanto ao dano ambiental, é admitida a condenação do réu à obrigação de fazer ou à de não fazer cumulada com a de indenizar.

Superior tribunal de justiça

O enunciado sumular consagra o posicionamento do Tribunal da Cidadania no que diz respeito à responsabilidade ambiental. Acolhe-se, assim, a noção de princípio da reparação integral:

A plena reparação do dano deve corresponder à totalidade dos prejuízos efetivamente sofridos pela vítima do evento danoso (função compensatória), não podendo, entretanto, ultrapassá-los para evitar que a responsabilidade civil seja causa para o enriquecimento injustificado do prejudicado (função indenitária), devendo-se estabelecer uma relação de efetiva equivalência entre a indenização e os prejuízos efetivos derivados dos danos com avaliação em concreto pelo juiz (função concretizadora do prejuízo real).

SANSEVERINO, 2011, P. 48.

No mais, relembre a importância conferida à defesa do meio ambiente na Constituição de 1988:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
§ 2º Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei.
§ 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

constituição federal de 1988

Referências

SANSEVERINO, Paulo de Tarso. Princípio da reparação integral. São Paulo: Saraiva, 2011.

STJ – Súmula nº 628 comentada

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On 24 de janeiro de 2019

In Súmulas (STJ)

A Súmula nº 628, do Superior Tribunal de Justiça, foi publicada em 17 de dezembro de 2018, após julgamento pela Primeira Seção do Tribunal em 12 do mesmo mês:

Súmula nº 628 – A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.

Superior Tribunal de Justiça

O enunciado trata da denominada teoria da encampação no âmbito do mandado de segurança, notadamente na aferição da legitimidade passiva da autoridade coatora apontada no remédio.

Art. 6o  A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. 
§ 3o  Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. 

Lei nº 12.016/2010 (Mandado de segurança)

A teoria da encampação é acolhida quando a autoridade apontada, mesmo que não tenha praticado ou determinado a prática do ato, defende-o e adentra o mérito do embate, encampando-o. A encampação ocorre mesmo quando essa autoridade venha a questionar sua legitimidade para constar na ação como autoridade coatora (BUENO, 2014).

Assim, mesmo que não seja a autoridade correta, a presença dos seguintes elementos permitem sua manutenção na lide:

  • existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;
  • manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas;
  • ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.

Esse último ponto merece um destaque. Só pode ocorrer encampação se o erro na escolha da autoridade não implicar mudança de competência de órgão jurisdicional. É com base neste ponto que o STJ tende a extinguir diversos mandados de segurança sem análise do mérito.

Por exemplo, no Recurso Especial nº 1.703.947/PR, a parte apontou o Diretor do Departamento de Recursos Humanos da Secretaria de Estado da Administração e da Previdência como autoridade coatora em um caso que envolve nomeação em concurso público. Mesmo que essa autoridade tenha prestado informações e defendido o ato no mérito, não foi admitida a encampação, pois a autoridade coatora correta seria o Governador do Estado, o que traria a competência para outro órgão julgador.

Referências

BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2014.

STJ – Súmula nº 627 comentada

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On 24 de janeiro de 2019

In Súmulas (STJ)

A Súmula nº 627, do Superior Tribunal de Justiça, foi publicada em 17 de dezembro de 2018, após julgamento pela Primeira Seção do Tribunal em 12 do mesmo mês:

Súmula nº 627 – O contribuinte faz jus à concessão ou à manutenção da isenção do imposto de renda, não se lhe exigindo a demonstração da contemporaneidade dos sintomas da doença nem da recidiva da enfermidade.

Superior Tribunal de Justiça

O enunciado trata da aplicação do regramento legal do imposto de renda, que enumera hipóteses de isenção legal:

Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguinte rendimentos percebidos por pessoas físicas:

XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma;


XXI – os valores recebidos a título de pensão quando o beneficiário desse rendimento for portador das doenças relacionadas no inciso XIV deste artigo, exceto as decorrentes de moléstia profissional, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após a concessão da pensão.

Lei nº 7.713/88

O entendimento firmado pelo STJ, portanto, evidencia que é desnecessária a comprovação da contemporaneidade dos sintomas da doença ou da recidiva (regresso, retorno) da enfermidade para que o enfermo se beneficie da isenção.

Assim, mesmo que a doença esteja inativa e inexistam sinais de recidiva, não é permitida a supressão da benesse humanitária. Para os Ministros, o benefício abrange os portadores com moléstia em situação inativa:

Para que o contribuinte faça jus à isenção do imposto de renda, nos termos do art. 6º, XIV, da Lei n. 7.713/1988, não se exige a demonstração da contemporaneidade dos sintomas, a indicação de validade do laudo pericial ou a comprovação de recidiva da enfermidade, uma vez que a isenção do imposto de renda, em favor dos inativos portadores de moléstia grave, tem como objetivo diminuir o sacrifício do aposentado, aliviando os encargos financeiros relativos ao tratamento médico.

STJ – REsp 1.706.816 RJ 2017/0281883-8. Decisão: 07/12/2017. DJe: 18/12/2017.

Relembre que a isenção é uma forma de exclusão do crédito tributário, sendo o contribuinte ainda obrigado a proceder com as obrigações acessórias (art. 175, parágrafo único, da Lei nº 5.172/66), como a declaração dos rendimentos, no caso do imposto de renda.

Art. 175. Excluem o crédito tributário:
I – a isenção;
II – a anistia.
Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela conseqüente.

Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66)

Art. 27 – Da maioridade penal

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On 24 de janeiro de 2019

In Parte geral, Título III - Da imputabilidade penal

Menores de dezoito anos
Art. 27 – Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

Outro critério legal para a definição da inimputabilidade é o critério etário, de índole objetivamente biológica. Não se perquire concretamente a capacidade do indivíduo compreender o caráter ilícito do fato ou de sua capacidade de se posicionar diante desse entendimento (ou seja, não é um critério psicológico).

A escolha da idade de 18 anos decorre de política criminal e, inclusive, foi reiterada na Constituição de 1988:

Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.

Constituição federal de 1988

Ao invés de assinalar o adolescente transviado com o ferrete de uma condenação penal, que arruinará, talvez irremediavelmente sua existência inteira, é preferível, sem dúvida, tentar corrigi-lo por métodos pedagógicos, prevenindo sua recaída no malefício.

hungria; fragoso, 1978, p. 359.

Portanto, a denominada imaturidade, observada objetivamente pelo critério etário, é causa de inimputabilidade, inexistindo culpabilidade ou crime. O ato típico e ilícito praticado por crianças e adolescentes é denominado de ato infracional e é apreciado por um outro subsistema legal:

Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal.
Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei.
Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato.

Estatuto da Criança e do Adolescente (LEI Nº 8.069/90)

PARA EFEITOS PENAIS, O RECONHECIMENTO DA MENORIDADE DO REU REQUER PROVA POR DOCUMENTO HABIL.
(Súmula 74, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 15/04/1993, DJ 20/04/1993, p. 6769)

superior tribunal de justiça

Referências

HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao código penal. v. 1, tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 1978.

Art. 26 – Inimputabilidade penal

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On 24 de janeiro de 2019

In Parte geral, Título III - Da imputabilidade penal

Inimputáveis
Art. 26 – É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Redução de pena
Parágrafo único – A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Um primado básico da punição criminal é a imputabilidade, a possibilidade de se imputar ao sujeito a responsabilidade pelo resultado produzido. Trata-se de um dos elementos da culpabilidade, que, de forma geral, trata do juízo de reprovabilidade e censura que recai sobre o agente e das condições deste responder pelo que fez.

Pode, então, definir-se a responsabilidade como a existência dos pressupostos psíquicos pelos quais alguém é chamado a responder penalmente pelo crime que praticou.

HUNGRIA; FRAGOSO, 1978, P. 320.

Em certas hipóteses, o agente pode sofrer de alguma condição biopsicológica que lhe impede a compreensão do caráter ilícito do fato ou a possibilidade de se determinar com base nesse entendimento. Ou seja, o agente não compreende que o ato é ilícito ou, se compreende, ele não consegue se controlar para evitar a realização do ato. Faltam-lhe os pressupostos psíquicos necessários para considerá-lo culpável.

Entender ou compreender é o ato de observar um ato e normalmente atribuir o seu valor ético-jurídico: é um ilícito ou não? E autodeterminação é a habilidade de autogoverno, a de controlar seus atos e impulsos.

O Código apresenta hipóteses onde não há imputabilidade, culpabilidade ou crime, por força de condição biopsicológica:

  • Doença mental;
  • Desenvolvimento mental incompleto ou retardado.

Em ambos os casos, é necessário que essa condição esteja em efeito no momento da conduta e que, neste momento, o agente não tenha capacidade de discernir o ilícito ou de se determinar em não o cometer. A incapacidade, neste caso, tem que ser total.

Ou seja, não é todo agente acometido por doença ou desenvolvimento mental insuficiente que irá se beneficiar. É necessário a conjunção simultânea de todas essas circunstâncias, pois há casos em que a doença só manifesta seus sintomas eventualmente, permanecendo o agente lúcido na maior parte do tempo.

Se a incapacidade em discernir e se determinar for relativa (a pessoa era parcialmente capaz de entender e se determinar) a punição é mantida, mas com o benefício de uma causa de diminuição de um a dois terços (1/3 a 2/3).

Em face do Código, a responsabilidade só deixa de existir quando inteiramente suprimidas no agente ao tempo da ação ou omissão, a capacidade de entendimento ético-jurídico ou a capacidade de adequada determinação da vontade ou de autogoverno.

HUNGRIA; FRAGOSO, 1978, P. 321-322.

A ideia por trás destes dispositivos reside no reduzido (ou inexistente) juízo de reprovabilidade social, visto que o agente, nesses casos, age por força da doença ou de adversa condição biopsicológica pessoal. Não há a malícia que envolve o delito comum.

Referências

HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao código penal. v. 1, tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 1978.

Art. 25 – Da legítima defesa real e putativa

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On 22 de janeiro de 2019

In Parte geral, Título II - Do crime

Legítima defesa
Art. 25 – Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

A legítima defesa é a segunda causa de justificação prevista no Código. Por ela, a reação a uma agressão injusta considera-se lícita, mesmo que se ajuste ao tipo criminal.

Os elementos da causa excludente são os seguintes:

  • Uso moderado dos meios necessários: a reação da vítima da agressão deve ser moderada e deve se valer dos meios necessários para repelir a agressão.

Esse requisito é relativamente casuístico. Se a vítima tem a seu dispor vários meios para repelir a agressão, deve escolher o meio suficientemente necessário (mínima lesividade, mas eficiente) e usá-lo moderadamente.

Então, se a vítima tem a seu dispor um canhão, um revólver e uma espada para repelir a agressão injusta consistente em disparos, a escolha do revólver seria o meio mais adequado para repelir o ataque, pois o canhão seria desproporcionalmente exagerado e a espada poderia ser insuficiente para tanto.

Por outro lado, se o único meio ao dispor da vítima for desproporcional, ela poderá usá-lo com a moderação possível, pois é o único meio necessário disponível (no lugar de dez tiros de canhão, usa apenas um).

Se a vítima reage com excesso, seja pelo uso do meio desnecessariamente desproporcional ou uso imoderado do meio necessário, nasce para o agressor a possibilidade de legítima defesa sucessiva, pois a reação da vítima passa a ser uma agressão injusta.

O excesso pode ser doloso ou culposo, submetendo o agente às respectivas punições.

O excesso, ainda, pode ser intensivo (relativo ao uso de meios desproporcionais) (HUNGRIA; FRAGOSO, 1978) ou extensivo (o que se estende para além da atualidade da agressão). O tema não é unânime na doutrina, mas Bitencourt (2017) afirma que o excesso extensivo nada mais é do que um ato criminoso subsequente, visto que a janela cronológica da legítima defesa real não mais subsiste.

  • Agressão injusta (aggressio injusta) atual ou iminente: a agressão a ser repelida deve ser injusta, ou seja, deve ser fruto de uma atuação ilícita promovida por terceiro. Ela deve ser, ademais, atual (está ocorrendo no mesmo momento) ou iminente (está prestes a ocorrer) e deve ser concreta, e não puramente fictícia ou hipotética. Não se admite uma reação a uma ação passada (isso seria vingança, e não defesa).

A injustiça da ação faz com que atos da natureza, um ataque aleatório de um animal (diferente de um ataque ordenado) ou a agressão de um inimputável não sejam passíveis de reação por legítima defesa.

A doutrina não é unânime, mas, de forma geral, admite-se o estado de necessidade para estas circunstâncias.

Ora, a possível fuga diante da agressão de um inimputável nada tem de deprimente: não é um ato de poltronaria, mas uma conduta sensata e louvável. Assim, no caso de tal agressão, o que se deve reconhecer é o “estado de necessidade”, que, diversamente da legítima defesa, fica excluído pela possibilidade de retirada do periclitante.

hungria; fragoso, 1978, p. 296.

A injustiça da agressão também pode decorrer de ato culposo, visto que a conduta culposa é ilícita e, portanto, injusta.

  • Direito seu ou de outrem: a legítima defesa pode se operar para proteger direito próprio ou alheio. A noção de direito aqui é ampla, abrangendo direitos e bens jurídicos morais e patrimoniais tuteláveis do indivíduo.

O Código, mantendo a posição da sua redação original, não exige a inevitabilidade do confronto. Isso significa que o agente não é obrigado a fugir ou prevenir inteiramente a agressão (commodus discessus).

Não há indagar se a agressão podia ser prevenida ou evitada sem perigo ou sem desonra. A lei penal não pode exigir que, sob a máscara da prudência, se disfarce a renúncia própria dos covardes ou dos animais de sangue frio.

[…]

Nem mesmo há ressalvar o chamado commodus discessus, isto é, o afastamento discreto, fácil, não indecoroso.

HUNGRIA; fragoso, 1978, p. 288-289, 292.

A doutrina admite, ainda, a figura da legítima defesa putativa, que decorre da equivocada representação da situação fática vivida pelo agente, que imagina estar sofrendo ou prestes a sofrer um agressão injusta, e assim reage. Como modalidade erro de tipo, aplica-se a lógica do art. 20: se o erro for perdoável, exclui-se o dolo e o crime; se for imperdoável, responde-se a título de culpa.

Contra a legítima defesa putativa, é possível uma legítima defesa real, mas contra uma legítima defesa real não é possível outra legítima defesa real (a chamada legítima defesa recíproca), pois neste caso há reação lícita, inexistindo injustiça a ser objeto de reação. A doutrina também admite duas posturas de legítima defesa putativa.

Por fim, é interessante observar a existência dos ofendículos, que são mecanismos preordenados para a defesa da propriedade (cercas elétricas, cacos de vidro em muros etc.). A doutrian disputa a natureza desses instrumentos, mas é dominante a visão de que sua colocação é um ato de exercício regular de direito, e sua ativação prática um exercício de legítima defesa da propriedade (ESTEFAM, 2018).

Referências

BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de direito penal. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2017.
ESTEFAM, André. Direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2018.
HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao código penal. v. 1, tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 1978.

Art. 24 – Estado de necessidade real e putativo

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On 22 de janeiro de 2019

In Parte geral, Título II - Do crime

Estado de necessidade
Art. 24 – Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º – Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
§ 2º – Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

O estado de necessidade é a primeira causa excludente de ilicitude prevista no rol legal de causas justificantes. É uma circunstânci que, se adimplida, torna lícita a conduta do agente, não subsistindo crime ou punição.

O agente que age albergado pela referida hipótese excludente de antijuridicidade usualmente vê-se em uma situação de necessidade em que lhe é permitido sacrificar ou preterir o bem jurídico alheio na busca de preservar bem jurídico próprio ou de terceiro, quando o sacrifício destes não é razoável para as circunstâncias.

Um exemplo clássico envolve um incêndio em um local fechado onde há um grande aglomerado de pessoas. Diante do risco atual à integridade física de cada um, a violenta corrida para a saída de emergência pode envolver a promoção de atos típicos pelos indivíduos desesperados, notadamente lesões corporais.

Os elementos do estado de necessidade são os seguintes:

  • Um direito ou bem jurídico próprio ou de terceiro: a atuação do agente deve se direcionar ao salvamento do direito próprio ou de terceiro. O indivíduo pode agir para proteger a vida, a integridade física, a propriedade etc.;
  • Inexigibilidade do sacrifício do bem: nas condições concretas, não deve ser razoável o sacrifício do bem jurídico ameaçado;

Por exemplo, se o indivíduo em um naufrágio se apossa de um bote para duas pessoas e, por trazer consigo seu cachorro, pretere a entrada de um segundo indivíduo no bote, estará assumindo um sacrifício desproporcional e desarrazoado, tendo em vista que o sacrifício do bem salvado neste caso seria exigível.

  • A existência de um perigo atual contra esse direito: este bem jurídico deve estar sob perigo atual, presente, concreto, que pode ter sido originado por ação humana ou não. Não se admite um perigo remoto ou cogitável;
  • A externalidade e inevitabilidade desse perigo: esse perigo é externo, não podendo ter sido provocado pelo agente, e deve ser inevitável. Se houver oportunidade de evitar o dano sem sacrificar direito alheio, tal postura é exigida do agente. Dessa forma, a fuga, se cabível, é obrigatória.

O estado de necessidade ainda é classificado em:

  • Estado de necessidade defensivo: o ato do agente sacrifica direito de quem produziu ou contribui para o perigo instaurado.
  • Estado de necessidade agressivo: o ato do agente se volta contra bem ou direito de um inocente do evento.

No Código Penal, o estado de necessidade envolve o sacrifício razoável de um bem. Essa noção tem por trás a comparação entre o bem jurídico protegido e o bem jurídico sacrificado. Nessa comparação, para que a causa de justificação seja adimplinda, o bem jurídico protegido deve ser de igual ou maior importância do que aquele sacrificado.

Se o bem jurídico sacrificado for de maior importância do que aquele efetivamente protegido (como no caso em que se pretere a vida de um terceiro em prol da defesa de um bem patrimonial), o agente será beneficiado com uma redução de sua pena de um a dois terços (1/3 a 2/3). Trata-se de uma causa de diminuição (terceira fase da dosimetria). Não incide propriamente a causa excludente.

[…] a descriminante só deixará de existir se o bem ou interesse posto a salvo, em comparação com o que foi sacrificado, representa, manifestamente, um minus. A avaliação deve ser feita do ponto de vista objetivo, mas sem total abstração do prisma subjetivo. […] Igualmente, não se pode abstrair o estado de ânimo do agente, cujo abalo está na proporção da entidade e instância do perigo. O ponto de referência, também aqui, é o tipo do homem comum ou normal.

hungria; fragoso, 1978, p. 278.

É interessante observar, a título de complemento, que o Código Penal Militar admite também um estado de necessidade exculpante (que exclui a culpabilidade) na hipótese de o bem sacrificado for de valor superior ao protegido e não for exigível conduta diversa:

Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade
Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoàvelmente exigível conduta diversa.

Código Penal Militar (Decreto-Lei nº 1.001/69)

Também é possível cogitar a situação de o indivíduo imaginar uma situação de estado de necessidade inexistente:

No estado de necessidade putativo, o agente equivoca-se sobre o mundo fático e pensa estar diante de um perigo atual que ameaça bem jurídico próprio ou de outrem. Trata-se de um erro de tipo que se enquadra nas hipóteses de descriminantes putativas. Se o erro for justificável, não há punição, mas se o erro for injustificável, responderá por culpa o agente, caso o tipo tenha modalidade culposa.

Por fim, aqueles que têm o dever legal de enfrentar o perigo (bombeiros, salva-vidas etc.) não podem suscitar o estado de necessidade.

Referências

HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao código penal. v. 1, tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 1978.

Art. 23 – Exclusão de ilicitude ou causas justificantes

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On 21 de janeiro de 2019

In Parte geral, Título II - Do crime

Exclusão de ilicitude
Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato:
I – em estado de necessidade;
II – em legítima defesa;
III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Excesso punível
Parágrafo único – O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

O presente artigo lista as hipóteses legais de exclusão de ilicitude, as condutas que estão revestida por permissão legal que torna lícita a conduta, mesmo que típica.

A exclusão de ilicitude emerge na doutrina e na praxe com vários nomes, todos eles com o mesmo sentido: tornar a conduta lícita e justa, excluir a qualidade criminosa ou ilícita da conduta. Vejamos:

a) causas excludentes de ilicitude;

b) causas justificantes ou de justificação;

c) causas excludentes de antijuridicidade;

d) causas excludentes de injuricidade;

e) causas descriminantes;

f) causas excludente de criminalidade (redação original do Código)

g) causas objetivas de exclusão de crime etc.

São elas: o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito. O estudo específico de cada hipótese será estudado nos respectivos artigos.

Estas são circunstâncias que excluem a ilicitude (antijuridicidade) da conduta, tornando-a lícita e impedindo a condenação. Mesmo que a conduta se ajuste no molde fático do tipo criminoso, ela estará albergada por situação justificante.

Pense, por exemplo, no estrito cumprimento do dever legal levado por um policial. Em meio a um tiroteio, ele atira em um bandido que vem a óbito. Em tese a conduta é típica, ele matou alguém, mas o fez sob cobertura de uma causa excludente de ilicitude. Não sendo ilícita, a conduta é típica (“matar alguém”), mas não criminosa.

A ilicitude, como segundo substrato do ato criminoso, diz respeito exatamente à incompatibilidade objetiva com o ordenamento jurídico e à contrariedade com o Direito. Agir em estado de necessidade ou em outra hipótese justificante é algo lícito e permitido pela ordem jurídica. Não há subjetivismo nessa verificação.

A doutrina, por fim, traz uma causa excludente extralegal (que não foi apresentada explicitamente na lei): o consentimento do ofendido. Neste caso, o interesse jurídico disponível e renunciável do ofendido pode ser alvo da ação de terceiro após consentimento.

Autores clássicos viam essa hipótese como supérflua (HUNGRIA; FRAGOSO, 1978), mas a doutrina moderna de forma geral acolhe essa hipótese, citando os casos de esportes violentos ou tatuagens, casos onde lesões ocorrem.

De qualquer forma, o parágrafo único informa que os excessos decorrentes da ação cometida nestas circunstâncias serão sempre puníveis por dolo ou culpa.

De forma geral, o exercício dessas hipóteses excludentes deve ser moderado e proporcional.

A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa.
(Súmula 522, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2015, DJe 06/04/2015)

superior tribunal de justiça

Referências

HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao código penal. v. 1, tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 1978.

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