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Ciências jurídicas e temas correlatos

STF – Informativo nº 885 comentado

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On 5 de dezembro de 2017

In Informativos (STF)

Plenário
Prerrogativa de foro e interpretação restritiva – 2
Repercussão Geral
Transexual: alteração de gênero e cirurgia de redesignação de sexo
1ª Turma
Fato único: investigados sem prerrogativa de foro e não desmembramento
Lei de Segurança Nacional e competência do Supremo
Violação da ordem de inquirição de testemunhas no processo penal
Conselho Nacional de Justiça e controle de controvérsia submetida ao Judiciário
2ª Turma
Vantagens remuneratórias e superveniência de regime jurídico
Dupla extradição: requisitos e competência
Contrato de concessão: advento da Lei 12.783/2013 e prorrogação

Plenário

Prerrogativa de foro e interpretação restritiva – 2 (AP 937)

Suspenso por pedido de vista dos autos.

 

Transexual: alteração de gênero e cirurgia de redesignação de sexo (RE 670.422/RS)

Suspenso por pedido de vista dos autos.

 

Primeira Turma

Fato único: investigados sem prerrogativa de foro e não desmembramento (Inquérito nº 4.506)

A controvérsia discutida na turma diz respeito ao desmembramento da investigação quando parte dos envolvidos está investida em cargo com foro privilegiado (membro do Senado Federal).

A peculiaridade que definiu o resultado do julgamento é a unicidade do fato criminoso investigado. Para a maioria da turma, existindo uma união indissociável entre as condutas dos envolvidos, não seria possível o desmembramento da investigação.

A regra é que ocorra o desmembramento, mas o imbricamento é fator decisivo para evitar a divisão da investigação ou da ação penal, conforme vem decidindo o STF. Nesse sentido, pode-se vislumbrar trecho da ementa de decisão relativa ao Inquérito nº 4104:

1. Cabe apenas ao próprio tribunal ao qual toca o foro por prerrogativa de função promover, sempre que possível, o desmembramento de inquérito e peças de investigação correspondentes, para manter sob sua jurisdição, em regra, apenas o que envolva autoridade com prerrogativa de foro, segundo as circunstâncias de cada caso (INQ 3.515 AgR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe de 14.3.2014), ressalvadas as situações em que os fatos se revelem de tal forma imbricados que a cisão por si só implique prejuízo a seu esclarecimento (AP 853, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 22.5.2014), o que não ocorre no caso. Deferimento do desmembramento do processo quanto aos não detentores de foro por prerrogativa de função. […] (Inq 4104 / SC – SANTA CATARINA. Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI. Julgamento: 22/11/16. Órgão Julgador: Segunda Turma).

 

Lei de Segurança Nacional e competência do Supremo (RC 1.473)

O caso concreto (invasão de termelétrica) envolve denúncia proposta pelo Ministério Público diante da suposta prática do delito previsto no art. 15, § 2º, da Lei 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional). Eis o tipo penal:

Art. 15 – Praticar sabotagem contra instalações militares, meios de comunicações, meios e vias de transporte, estaleiros, portos, aeroportos, fábricas, usinas, barragem, depósitos e outras instalações congêneres.
Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.
§ 2º – Punem-se os atos preparatórios de sabotagem com a pena deste artigo reduzida de dois terços, se o fato não constitui crime mais grave.

Nota: observe-se tratar de caso em que atos preparatórios são criminalizados, fugindo à regra de que a preparação do crime não é punida.

O Juízo de primeiro grau absolveu o réu. O Ministério Público, a seu turno, entendendo tratar-se de crime político, interpôs recurso ordinário constitucional, de apreciação direta pelo Supremo Tribunal Federal (art. 102, II, “b”, da CF/88).

A segunda turma entendeu por maioria que não estava configurado crime político, tornando o recurso ordinário em questão meio inadequado para impugnação da sentença. Também entendeu estar presente situação de crime impossível. Explica a doutrina que:

Crime político, denominado vulgarmente crime de Lesa-majestade, é todo cometimento ilícito motivado por razões de natureza pública, as quais violam o bem-estar social. É o caso das ofensas, ameaças, ações subversivas, diretas ou indiretas, determinadas ou anônimas, contra a ordem política vigente no Estado. Cabe ao Supremo Tribunal Federal dizer quais os crimes que podem ser rotulados como tais (Lei n. 6.81 5/80, art. 77, § 2º). (BULOS, 2014, p. 671).

 

Violação da ordem de inquirição de testemunhas no processo penal (HC 111.815)

A turma relembrou que a inquirição de testemunhas pelas partes deve preceder à realizada pelo Juízo. Assim, concedeu, em parte, a ordem de habeas corpus para que se procedesse a nova oitiva, mantidos os demais atos processuais.

Nota: observe-se a aplicação prática da noção de economia processual e da máxima pas de nullité sans grief, já que o entendimento majoritário determinou apenas a retificação do ato central, mantendo os demais atos instrutórios incólumes.

É o que se extrai do art. 212, do Código de Processo Penal:

Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.

Denota-se, portanto, que a formulação dos questionamentos em regra cabe às partes, podendo o julgador proceder à complementação da inquirição. Ao inverter tais posições, o Juízo aproxima-se de uma indevida postura inquisitiva.

 

Conselho Nacional de Justiça e controle de controvérsia submetida ao Judiciário (MS 28.845/DF)

O caso concreto envolve processo administrativo instaurado no âmbito do CNJ tendo em vista suposto descumprimento de decisão proferida pelo STF por outro Juízo. O Conselho arquivou o procedimento tendo em vista carecer de controle sobre atos jurisdicionais. O interessado propôs mandado de segurança, buscando forçar a atuação do CNJ, mas não obteve êxito no STF.

Com efeito, a turma reforçou a tese de que o CNJ tem atribuições exclusivamente administrativas, em que pese ser órgão integrante do Poder Judiciário (art. 92, I-A, da CF/88).

 

Segunda turma

Vantagens remuneratórias e superveniência de regime jurídico (Reclamação nº 26.064 AgR/RS)

A Segunda Turma entendeu que a competência para julgamento de controvérsia remuneratória mantida entre Poder Público e seus agentes é determinada pela natureza do vínculo jurídico atual, mesmo que o problema fundamente-se em período em que o funcionário mantinha vínculo celetista.

Em outras palavras, havendo a transição do servidor celetista para o regime estatutário, passa a ser competência da justiça comum as lides decorrentes da relação, mesmo que tenham origem questões anteriores à alteração do vínculo.

 

Dupla extradição: requisitos e competência (Extradição nº 1.225/DF)

A Turma entendeu que o indivíduo anteriormente extraditado que reingressa no Brasil pode ser entregue às autoridades do país interessado sem que seja necessário novo processo de extradição. Dessa forma, novas formalidades seriam prescindíveis.

A tese da DPU não foi acatada:

O caso se refere a indivíduo já extraditado que escapou à ação da justiça espanhola e reingressou em território brasileiro. A defesa alegou a incompetência do relator para a realização da entrega, a não formalização do novo pedido de extradição e a insuficiência de informações sobre o processo para a avaliação da dupla punibilidade. (Ext 1225/DF)

Vale observar que a nova Lei de Migração (Lei nº 13.445/17) possibilita a resolução desse tipo de problemática de forma administrativa, sem a necessária intervenção do Poder Judiciário ou da instauração de novo procedimento extraditório:

Lei nº 13.445: Art. 98. O extraditando que, depois de entregue ao Estado requerente, escapar à ação da Justiça e homiziar-se no Brasil, ou por ele transitar, será detido mediante pedido feito diretamente por via diplomática ou pela Interpol e novamente entregue, sem outras formalidades.

 

Contrato de concessão: advento da Lei nº 12.783/13 e prorrogação (RMS 34.203/DF)

A situação fática deste julgamento é a seguinte: certa empresa atuante na área de produção de energia elétrica mantinha contrato de concessão com o Poder Público federal. Antes do advento do termo final do ajuste, veio à tona a Lei nº 12.783/13, que modificou os critérios de prorrogação de concessões como aquela mantida pela empresa mencionada. Para realizar a prorrogação, seria necessário o aceitamento das novas condições.

Nesta toada, a empresa não acatou as novas condições e pleiteou a prorrogação contratual com manutenção do regime anterior à inovação legislativa mencionada. O Ministério pertinente, consequentemente, não procedeu à prorrogação do contrato, o que motivou a apresentação de mandado de segurança.

Obs: lembre-se que o mandado de segurança contra atos de Ministros de Estado é impetrado diretamente no STJ.

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
I – processar e julgar, originariamente: b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal;

A Turma reforçou que a prorrogação seria ato discricionário da Administração e que as cláusulas contratuais não apontavam norma no sentido da obrigatoriedade da mesma. Entendeu-se que atribuir tal prerrogativa à empresa contratada importaria em um enfraquecimento do princípio da supremacia do interesse público. Pontuou o Ministro Celso de Mello:

O Ministro Celso de Mello salientou que a Administração pode modificar unilateralmente as cláusulas regulamentares, mesmo que não haja previsão no próprio contrato de concessão, porque ínsito à potestade pública. É, de fato, uma prerrogativa de poder de que se vale o Estado para fazer prevalecer, de um lado, a superioridade, a supremacia do interesse público sobre o interesse privado e, de outro lado, para respeitar a cláusula de indisponibilidade desse interesse público. (RMS 34203/DF).

 

Referências

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2014.

STF – Informativo nº 884 comentado

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On 5 de dezembro de 2017

In Informativos (STF)

Plenário
Lei 12.485/2011 e TV por assinatura – 7
Fazenda Pública e fracionamento de execução de honorários advocatícios
Indulto e pena de multa
Código Florestal e constitucionalidade
Comunidade dos quilombos e decreto autônomo – 9
1ª Turma
Súmula Vinculante 37: reajuste de 13,23% e Lei 13.317/2016
Violência doméstica: contravenção penal e possibilidade de substituição da pena
Mandado de segurança e prazo decadencial
2ª Turma
Fracionamento de honorários advocatícios: impossibilidade

Plenário

Lei 12.485/2011 e TV por assinatura

O Colegiado, por maioria, julgou procedente em parte o pedido formulado na ADI 4.679/DF para declarar a inconstitucionalidade apenas do art. 25 da Lei 12.485/2011 (1); e, por unanimidade, improcedentes os pedidos formulados nas demais ações diretas.

O dispositivo cuja inconstitucionalidade foi reconhecida trazia óbice à oferta de canais que contivessem publicidade de serviços e produtos contratada no exterior. Eis seu teor original:

Lei nº 12.485/2011: Art. 25. Os programadores não poderão ofertar canais que contenham publicidade de serviços e produtos em língua portuguesa, legendada em português ou de qualquer forma direcionada ao público brasileiro, com veiculação contratada no exterior, senão por meio de agência de publicidade nacional.

Para o STF, o dispositivo em questão inaugura um tratamento diferenciado sem devida justificativa, ferindo a isonomia. No caso, a discriminação seria contra agências de publicidade estrangeiras que viessem eventualmente a ser contratadas para produzir publicidade direcionada ao público brasileiro.

Em relação aos demais dispositivos legais impugnados, o STF não vislumbrou inconstitucionalidade. Dentre os tópicos, alguns merecem destaque.

Primeiro, a fixação de limites máximos para publicidade comercial na TV por assinatura é constitucional, estando a medida de acordo com o princípio da proteção do consumidor (art. 170, V, da CF/88):

CF/88: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
V – defesa do consumidor;

Também é interessante verificar que a Corte entendeu que a definição de cotas para exibição de conteúdo nacional é medida constitucional e harmônica com a principiologia de nossa Carta Magna:

CF/88: Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios:
II – promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação;

Por fim, note-se que não se verificou inconstitucionalidade formal nos dispositivos que, de certa forma, tratam de atividades sujeitas à fiscalização e atuação da ANCINE. A tese suscitada era de que tais matérias seriam de iniciativa do Presidente da República, pois envolve o âmbito de atuação e funcionamento de autarquia federal. Para o STF, entretanto, o Congresso Nacional tem autoridade para dispor sobre matérias relativas à Comunicação Social e Ordem Social, não existindo iniciativa privativa do Chefe do Executivo no caso concreto.

 

Fazenda Pública e fracionamento de execução de honorários advocatícios

Julgamento suspenso em virtude de pedido de vista dos autos.

 

Indulto e pena de multa

Definiu o Plenário que:

O indulto da pena privativa de liberdade não alcança a pena de multa que tenha sido objeto de parcelamento espontaneamente assumido pelo sentenciado.

Em suma, a Corte entendeu que o favorecimento por indulto não alcança a pena de multa cominada conjuntamente. É uma ratificação da atual visão de que a pena de multa se transfigura em verdadeira dívida de valor, nunca se transformando em pena privativa de liberdade. Observe, por exemplo, que:

Código Penal: Art. 51 – Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

Em outra circunstância, o STF já havia julgado que o Juízo da Execução sequer é competente para analisar a pena de multa convertida em dívida:

2. In casu, o paciente foi condenado à pena privativa de liberdade, cumulada com pena de multa, pela prática dos crimes descritos nos arts. 4º e 22, da Lei n. 7.492/86, e, após o trânsito em julgado da sentença, foi iniciada a execução da pena privativa de liberdade, sendo a pena de multa convertida em dívida de valor e encaminhada à Fazenda Pública para execução, ex vi do art. 51 do Código Penal. Posteriormente beneficiado com o indulto da pena privativa de liberdade, o paciente requereu o indulto da pena de multa, tendo o Juízo da Execução Penal se declarado incompetente para julgar o feito em face da conversão daquela em dívida de valor, ante o deslocamento da competência para a autoridade fiscal.
[…]
5. Ainda a título argumentativo, não há falar em competência do Juízo da Execução Penal para decidir a respeito da pena de multa convertida em dívida de valor. Destarte, independentemente da origem penal da sanção, a multa restou convolada em obrigação de natureza fiscal e, por essa razão, a competência para passou a ser da autoridade fiscal, por força da Lei n. 9.268/96, que deu nova redação ao art. 51 do Código Penal. (STF – HC 115405 AgR / SP – SÃO PAULO. AG.REG. NO HABEAS CORPUS. Relator(a): Min. LUIZ FUX. Julgamento: 13/11/2012).

 

Código Florestal e constitucionalidade

Julgamento suspenso em virtude de pedido de vista dos autos.

 

Comunidade dos quilombos e decreto autônomo – 9

Julgamento suspenso em virtude de pedido de vista dos autos.

 

Primeira turma

Violência doméstica: contravenção penal e possibilidade de substituição da pena

A turma denegou habeas corpus onde o impetrante solicitava a substituição da pena privativa de liberdade (prisão simples) por pena restritiva de direitos em caso de contravenção penal (vias de fato) envolvendo violência doméstica.

A turma realizou uma interpretação extensiva do art. 44, I, do Código Penal, para excluir a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos em casos de violência doméstica, mesmo se a violência decorrer de contravenção, e não crime em sentido estrito.

Com efeito, o art. 44, I, menciona “crime” cometido com violência ou grave ameaça como hipótese impeditiva da substituição. Para a turma, que entendeu com base na principiologia das leis que visam à proteção da mulher, o termo deve ser entendido de maneira mais ampla, incluindo as contravenções.

CP: Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

 

Súmula Vinculante 37: reajuste de 13,23% e Lei 13.317/2016

Neste julgamento discutiu-se a aplicação da Súmula Vinculante nº 37 e as consequências da Lei nº 13.317/16, que redefiniu contornos remuneratórios de certas carreiras do Poder Judiciário da União.

O STF reiterou a visão de que o princípio da isonomia não é capaz de fundamentar decisão judicial que implique aumento de vencimentos de servidores públicos.

A esse respeito, temos a Súmula Vinculante nº 37 e também as disposições constitucionais que definem que a fixação e alteração de remuneração de servidores públicos dependem de lei (art. 37, X, da CF/88).

Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.

CF/88: Art. 37, X – a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices

 

Mandado de segurança e prazo decadencial

A turma entendeu que o termo inicial para impetração do mandado de segurança pressupõe a ciência do impetrante quanto ao ato a ser impugnado, quando esse surgir no âmbito de processo administrativo do qual seja parte. Os Ministros suscitaram a violação aos seguintes dispositivos legais e entenderam que não se iniciaria o prazo decadencial enquanto não houvesse a devida cientificação pelo interessado:

Lei 9.784/1999: Art. 3º O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: I – ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações; II – ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas; III – formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente; IV – fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei.
[…]
Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências.

 

Segunda turma

Fracionamento de honorários advocatícios: impossibilidade (RE 1.038.035/RS)

Neste caso a segunda turma se debruçou sobre questão suscitada por causídico em demanda coletiva. A tese defendida argumenta que seria possível o fracionamento dos honorários advocatícios (para fins de enquadramento como obrigação de pequeno valor, de recebimento mais célere) quando a causa, mesmo que em processo único, possuir vários interessados (cada qual com seu futuro crédito portanto).

Asseverou a Corte:

A quantia devida a título de honorários advocatícios é única, e, por se tratar de um único processo, calculada sobre o montante total devido. Por essa razão, o fato de o advogado ter atuado em causa plúrima não torna plúrimo também o seu crédito à verba advocatícia. (STF – RE 1038035 AgR/RS, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, julgamento em 7.11.2017. (RE-1038035)

Transação penal nos juizados especiais criminais (Lei nº 9.099/95)

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On 29 de novembro de 2017

In Juizados especiais criminais

A transação penal é instituto jurídico típico dos juizados especiais criminais (Lei nº 9.099/95) e corresponde à aplicação imediata de de pena restritiva de direitos ou multas ao acusado de praticar delito de menor potencial ofensivo. O infrator que se submete à transação penal não sofre os efeitos da reincidência pelo delito cometido e não é prejudicado em termos de antecedentes criminais. A aceitação do benefício, ademais, não traz repercussão na esfera cível. É uma medida que se verifica na fase preliminar do processo, antes de iniciada efetivamente a ação penal.

Nota: lembre-se que a transação penal só se aplica ao microssistema processual dos juizados especiais criminais, de forma que apenas os praticantes de infrações de pequeno potencial ofensivo podem se beneficiar do instituto. Também é imperioso ressaltar que delitos sujeitos à Lei Maria da Penha não se beneficiam da medida, nos moldes da Súmula nº 536, do STJ.

Art. 61, da Lei nº 9.099/95: Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

STJ – Súmula nº 536: A suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha.

A ideia da transação, seguindo a principiologia dos juizados (economia processual, simplicidade, conciliação etc.), é a de se buscar uma solução ao litígio penal de forma rápida e econômica, prescindindo da onerosa movimentação da máquina jurisdicional. Isso leva em conta o fato de que os delitos pertinentes em tais situações são de menor lesividade, sendo mais adequada a rápida aplicação de penas alternativas. Dessa forma, o Ministério Público (ou o querelante) oferece o acordo ao infrator, que, se aceitar, se submete imediatamente às condições postas, mas não precisa sujeitar-se à ação penal.

Nota: existe aí uma peculiar relativização do princípio da obrigatoriedade (de apresentação da denúncia pelo MP), justificada, como política criminal legislativa, pela menor lesividade social da conduta e reprovabilidade do agente).

A previsão legal é a seguinte:

Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.
§ 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a metade.
§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:
I – ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;
II – ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;
III – não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.
§ 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz.
§ 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos.
§ 5º Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação referida no art. 82 desta Lei.
§ 6º A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.

A doutrina majoritariamente entende que o órgão acusatório há de oferecer a proposta (postura vinculada, obrigatória), caso estejam presentes os requisitos legais. O fato de a ação penal ser de índole privada não impede o oferecimento do benefício:

Admitida a possibilidade de transação penal e de suspensão condicional do processo em crimes de ação penal de iniciativa privada, há necessidade de se analisar a legitimidade para a formulação da proposta. Há entendimento segundo o qual a proposta de transação penal deve ser feita pelo Ministério Público, desde que não haja discordância da vítima ou de seu representante legal. Aliás, é exatamente nesse sentido o teor do enunciado n° 112, aprovado no XXVII FONAJE- Fórum Nacional de Juizados Especiais-, realizado em Palmas/TO: “Na ação penal de iniciativa privada, cabem transação penal e a suspensão condicional do processo, mediante proposta do Ministério Público”. (LIMA, 2016, p. 231).

A transação, cuja legalidade será apreciada pelo Juízo antes de homologação, apesar de subtrair do acusado a possibilidade de defesa e eventual absolvição em um potencial processo criminal, traz seus benefícios, como relembra a doutrina:

Essa decisão que homologa a transação penal não gera reincidência, reconhecimento de culpabilidade, nem tampouco efeitos civis ou administrativos, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de 5 (cinco) anos (art. 76, § 6°). Aliás, como já decidiu o próprio STJ, eventual anotação de transação penal, isoladamente considerada, não pode ser usada contra o autor do fato nem mesmo para fins de valoração negativa em concursos públicos. (LIMA, 2016, p. 233).

Caso a oferta seja negada, a parte interessada há de apresentar a respectiva denúncia ou queixa, possibilitando o desenrolar da demanda criminal.

O descumprimento das condições transacionadas retorna o feito ao seu estado anterior, possibilitando o prosseguimento da ação penal. De fato, a homologação do acordo não faz coisa julgada material, como bem explica a Súmula Vinculante nº 35, de forma que não há conversão em pena privativa de liberdade, nem preclusão da acusação:

STF – Súmula Vinculante nº 35: A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial.

Complementos

Diferenças com a suspensão condicional do processo

A suspensão condicional do processo também é instituto afeito aos delitos de penas reduzidas e aos princípios de simplificação e economia processual, mas difere da transação penal em seus efeitos, amplitude e requisitos. Em termos gerais, é benefício que implica a estagnação do processo por prazo determinado (2 a 4 anos), no qual o acusado há de se submeter a certas condições. Ao fim deste prazo, sem que tenha ocorrido revogação do benefício, será declarada extinta a punibilidade.

Com efeito, a suspensão condicional é mais ampla por ter aplicação além do rito procedimental previsto na Lei nº 9.099/95, abrangendo delitos que não se encaixam no substrato de menor potencial ofensivo (permanece inaplicável a delitos sujeitos à Lei Maria da Penha). De fato, o requisito objetivo para aplicação da suspensão é a pena mínima igual ou inferior a 1 (um) ano. Não há restrição em relação à pena máxima. Assim, crimes como o dano qualificado e o abandono de incapaz (6 meses a 3 anos), que não são crimes de menor potencial ofensivo, ainda podem sujeitar-se à suspensão.

 

Diferenças com a suspensão condicional da pena (sursis)

A sursis é instituto previsto no Código Penal que difere substancialmente da transação penal. Com efeito, inicia-se a comparação com o fato de a suspensão da pena dar-se na prévia da execução da efetiva condenação do acusado. Aqui já temos um indivíduo condenado e sujeito a todos os efeitos condenatórios, mas que poderá deixar de sofrer os efeitos físicos da pena (o efetivo encarceramento) caso satisfaça a certas condições legais em um período de prova. Ao fim deste período, caso não ocorra a revogação do benefício, a pena será considerada extinta, mas os seus efeitos permanecem, diferente do que ocorre na transação penal, pois sequer há condenação ou processo findo.

Referências

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. Salvador: JusPodivm, 2016.

Questões

(MPEPR – Promotor Substituto – 2017) Sobre a transação penal proposta pelo Ministério Público, assinale a alternativa incorreta:

a) Não gera ao autor do fato a obrigação de indenizar.
b) Em delito de ação penal pública, seja incondicionada ou condicionada, acaso descumprida a transação, pode o Ministério Público requerer a intimação do autor do fato para apresentar justificativa.
c) A homologação do acordo civil em audiência preliminar é óbice para a proposta de transação em crime de ação penal pública, seja ela condicionada ou incondicionada.
d) Cumprida as condições da transação, decreta-se a extinção da punibilidade.
e) Tratando-se de crime de ação penal pública condicionada à representação, esta é imprescindível para que a proposta seja feita.

 

(CESPE – TJPR – Juiz Substituto – 2017): Acerca da transação penal no juizado especial, assinale a opção correta.

a) O descumprimento de transação penal homologada não impede a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva.
b) Haverá óbice à proposta de transação de pena restritiva de direitos quando o tipo em abstrato só comportar pena de multa.
c) A proposta de transação penal pelo MP exige o comparecimento da vítima à audiência preliminar.
d) A proposta de transação penal por carta precatória fere o princípio da oralidade.

 

(VUNESP – TJSP – Juiz Substituto – 2015): A sentença de transação penal, nos termos do artigo 76, parágrafo 5º , da Lei nº 9.099/95, tem as seguintes características:

a) tem natureza homologatória e não faz coisa julgada material.
b) tem natureza condenatória e gera eficácia de coisa julgada apenas material.
c) possui natureza condenatória e gera eficácia de coisa julgada formal e material.
d) possui natureza absolutória e não faz coisa julgada formal e material.

 

(FCC – Assembleia Legislativa do MS – Consultor de Processo Legislativo – 2016) À luz da Lei n° 9.099/95, presentes os demais requisitos legais necessários, poderá ser beneficiado com a transação penal:

a) Ricardo, que cometeu crime de sequestro e cárcere privado, com pena prevista de 1 a 3 anos de reclusão.
b) Moisés, que cometeu crime de contrabando, com pena prevista de 2 a 5 anos de reclusão.
c) Talita, que cometeu crime de estelionato, com pena prevista de 1 a 5 anos de reclusão.
d) Manoel, que cometeu crime de resistência, com pena prevista de 6 meses a 2 anos de detenção.
e) Paulo, que cometeu crime de ordenação de despesa não autorizada, com pena prevista de 1 a 4 anos de reclusão.

STF – Informativo nº 883 comentado

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On 23 de novembro de 2017

In Informativos (STF)

Plenário
Restrição à doação de sangue por homossexuais: constitucionalidade – 2
Extinção de Tribunais de Contas dos Municípios
1ª Turma
Transmissão clandestina de sinal de internet: atipicidade
2ª Turma
Extradição e instrução deficiente
Ministério Público comum e especial e legitimidade processual

Plenário

Restrição à doação de sangue por homossexuais: constitucionalidade (2) (ADI 5543/DF)

Julgamento suspenso.

 

Extinção de Tribunais de Contas dos Municípios

O Plenário entendeu que a Constituição Federal não proíbe a extinção de Tribunais de Contas dos Municípios.

Além da questão meramente legal ou constitucional, o STF também se manifestou em relação à suposta situação de desvio de finalidade do ato normativo disputado (extinção do Tribunal de Conta dos Municípios do Estado do Ceará). De fato, para ser impugnado o ato, seria necessária a comprovação do desvio, e não a mera conjectura de retaliação política:

O Colegiado entendeu que a fraude na edição de lei com o objetivo de alcançar finalidade diversa do interesse público deve ser explicitada e comprovada. A mera menção à existência de parlamentares com contas desaprovadas não conduz à conclusão de estarem viciadas as deliberações cujo tema é a atividade de controle externo.

Relembrou a Corte que a Constituição veda a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais, o que não impede a criação de órgãos estaduais voltados ao controle de contas dos Municípios (a exemplo dos chamados Tribunais de Contas dos Municípios).

Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei.
§ 1º O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver.
§ 2º O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal.
§ 3º As contas dos Municípios ficarão, durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei.
§ 4º É vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais.

Entretanto, lembre-se que órgãos existentes antes da promulgação da Constituição não foram atingidos pela vedação.

Essa interpretação nos leva à conclusão de que o legislador constituinte reconheceu a existência dos Tribunais ou Conselhos de Contas Municipais já existentes na data da promulgação da Constituição Federal, não permitindo às respectivas Constituições Estaduais aboli-los, porém, ao mesmo tempo, expressamente vedou a criação de novos Tribunais ou Conselhos de Contas. (MORAES, 2016, p. 702).

Assim, a escolha pela existência de tal órgão suplementar cabe ao respectivo Estado, que poderá concentrar as atividades de controle no seu próprio Tribunal de Contas (este, sim, tem existência obrigatória, nos moldes do art. 75, parágrafo único, da Constituição Federal).

O legislador constituinte permitiu a experimentação institucional dos entes federados, desde que não fossem criados conselhos ou tribunais municipais, devendo ser observado o modelo federal, com ao menos um órgão de controle externo.

Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.
Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete Conselheiros.

Também ponderou o Plenário que não há vício de iniciativa legislativa, pois os parâmetros presentes na Constituição Estadual foram seguidos, e não se apresentou incompatibilidade com as normas de iniciativa apresentadas na Constituição Federal.

 

Primeira turma

Transmissão clandestina de sinal de internet: atipicidade (HC 127.978)

Em conclusão, a Turma decidiu que a oferta de serviço de internet, concebido como serviço de valor adicionado, não pode ser considerada atividade clandestina de telecomunicações.

O crime imputado neste caso é o previsto no art. 183, da Lei de Telecomunicações (Lei nº 7.472/97):

Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação:
Pena – detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, direta ou indiretamente, concorrer para o crime.

Como se percebe do preceito primário (definição da conduta criminalizada), estamos diante de uma norma penal em branco, pois há dependência com a definição de “atividades de telecomunicação”. A suplementação em questão se faz presente na legislação (norma penal em branco imprópria), mais especificamente, na própria Lei nº 7.472/97, sendo, portanto, uma norma penal em pranco imprópria homovitelínea (SANCHES, 2017).

As definições pertinentes, no caso de telecomunicações, encontram-se nos arts. 60 e 61, da Lei de Telecomunicações:

Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.
§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.
[…]
Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.
§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.
§ 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.

Para a Primeira Turma, a transmissão do sinal de Internet não se enquadraria no art. 60, §1º, do diploma, o que possibilitaria a incidência do tipo, mas sim no art. 61. Dessa forma, a conduta seria atipica, por inexistir criminalização da transmissão clandestina de serviço de valor adicionado.

 

Segunda Turma

Extradição e instrução deficiente (Ext 1.512/DF)

Deferiu-se o pedido de extradição apresentado sem a cópia dos textos legais aplicáveis aos fatos que, em tese, correspondem aos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico. Mesmo com a instrução deficiente, a Turma observou a omissão da defesa e o interesse do próprio envolvido.

Os requisitos formais da extradição passarão a ser definidos pela Lei nº 13.445/17, a Lei da Migração, conforme os seguintes destaques:

Art. 81, §1: A extradição será requerida por via diplomática ou pelas autoridades centrais designadas para esse fim.
Art. 82. Não se concederá a extradição quando:
I – o indivíduo cuja extradição é solicitada ao Brasil for brasileiro nato;
II – o fato que motivar o pedido não for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente;
III – o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando;
IV – a lei brasileira impuser ao crime pena de prisão inferior a 2 (dois) anos;
V – o extraditando estiver respondendo a processo ou já houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido;
VI – a punibilidade estiver extinta pela prescrição, segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente;
VII – o fato constituir crime político ou de opinião;
VIII – o extraditando tiver de responder, no Estado requerente, perante tribunal ou juízo de exceção; ou
IX – o extraditando for beneficiário de refúgio, nos termos da Lei no 9.474, de 22 de julho de 1997, ou de asilo territorial.
Art. 83. São condições para concessão da extradição:
I – ter sido o crime cometido no território do Estado requerente ou serem aplicáveis ao extraditando as leis penais desse Estado; e
II – estar o extraditando respondendo a processo investigatório ou a processo penal ou ter sido condenado pelas autoridades judiciárias do Estado requerente a pena privativa de liberdade.

 

Ministério Público comum e especial e legitimidade processual

A Segunda Turma negou provimento a dois agravos regimentais em reclamações, ajuizadas por membros do Ministério Público Especial junto aos Tribunais de Contas. Em ambos os casos, se trata de concessão indevida de aposentadoria especial a servidor público civil, em suposta afronta ao que decidido pelo STF na ADI 3.772/DF (DJE de 7.11.2008).

A Turma concluiu pela ausência de legitimidade ativa de causa, visto que a legitimidade processual extraordinária e independente do Ministério Público comum não se estende ao Ministério Público junto aos Tribunais de Contas, cuja atuação se limita ao controle externo, nos termos da Constituição.

Relembre-se que a decisão na ADI nº 3.772/DF definiu que a a aposentadoria especial de professores se estende a diretores, coordenadores e assessores pedagógicos de estabelecimentos de ensino básico, quando forem professores de carreira.

Trata-se de violação de decisão vinculante, razão pela qual foi manejada reclamação. Entretanto, houve vício de legitimidade ativa, visto que a legitimidade processual extraordinária e independente do Ministério Público comum não se estende ao Ministério Público junto aos Tribunais de Contas.

A Corte definiu, portanto, diferenças de legitimidade ativa entre o Ministério Público comum e o MP junto aos Tribunais de Contas. Vale observar que:

De par com a legitimação ordinária, ou seja, a que decorre da posição ocupada pela parte como sujeito da lide, prevê o direito processual, em casos excepcionais, a legitimação extraordinária, que consiste em permitir-se, em determinadas circunstâncias, que a parte demande em nome próprio, mas na defesa de interesse alheio. (THEODORO JR., 2015).

Referências

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2015.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Editora Atlas, 2016.
STF. Informativo nº 883. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/informativo/pesquisarInformativo.asp
THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

STF – Informativo nº 882 comentado

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On 1 de novembro de 2017

In Informativos (STF)

Plenário
Amazônia Legal e regularização fundiária
Restrição à doação de sangue por homossexuais: constitucionalidade
1ª Turma
TCU e bloqueio de bens
Lei de Anistia e prescrição de crimes de lesa-humanidade
Súmula Vinculante 37: reajuste de 13,23% e Lei 13.317/2016
Responsabilidade administrativa por dívidas trabalhistas de empresas terceirizadas – 2
2ª Turma
CNJ e anulação de concurso público
Princípio da congruência e “grandes devedores”
Inovações Legislativas

Plenário

Amazônia Legal e regularização fundiária (ADI nº 4269/DF)

A decisão aborda aplicação da Lei nº 11.952/09, que trata de regularização fundiária de ocupações situadas em áreas de propriedade da União na Amazônia Legal.

”Amazônia Legal” é um termo geopolítico relacionado com as políticas de desenvolvimento socioeconômico realizadas pelo Governo Federal. A Lei nº 1.806/53 prevê os contornos geográficos do termo. É de se ressaltar que é uma área que vai além do território do Estado da Amazônia.

O Plenário do STF julgou parcialmente procedente o pedido, aplicando a técnica da interpretação conforme à Constituição, sem redução de texto, de forma a compatibilizar o texto legal às exigências constitucionais.

A interpretação conforme à Constituição é uma técnica de julgamento utilizada pelo STF para definir o correto contorno interpretativo da norma submetida ao controle direto, ou ao menos afastar interpretações incompatíveis com a Constituição -(hipótese em que, tecnicamente, fala-se em declaração de nulidade – ou inconstitucionalidade – sem redução de texto). Não há redução de texto porque não se declara a nulidade da norma em si, mas de possíveis interpretações inconstitucionais. É uma medida que privilegia a norma editada (que se presume constitucional em regra) e evita medida mais drástica (que seria a anulação integral). Como se vê nos excertos abaixo, a doutrina debate os contornos das duas figuras:

Consoante a prática vigente, limita-se o Tribunal a declarar a legitimidade do ato questionado desde que interpretado em conformidade com a Constituição.
[…]
Ainda que se não possa negar a semelhança dessas categorias e a proximidade do resultado prático de sua utilização, é certo que, enquanto na interpretação conforme à Constituição se tem, dogmaticamente, a declaração de que uma lei é constitucional com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial, constata-se, na declaração de nulidade sem redução de texto, a expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de determinadas hipóteses de aplicação do programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto legal. (MENDES, 2015, p. 1312-3).

No caso concreto, definiu o STF que:

a) ao § 2º (1) do art. 4º da Lei 11.952/2009, a fim de afastar qualquer entendimento que permita a regularização fundiária das terras públicas ocupadas por quilombolas e outras comunidades tradicionais da Amazônia Legal em nome de terceiros ou de forma a descaracterizar o modo de apropriação da terra por esses grupos; e
b) ao art. 13 (2) do mesmo diploma, a fim de afastar quaisquer interpretações que concluam pela desnecessidade de fiscalização dos imóveis rurais até quatro módulos fiscais, devendo o ente federal utilizar-se de todos os meios referidos em suas informações para assegurar a devida proteção ambiental e a concretização dos propósitos da norma, para somente então ser possível a dispensa da vistoria prévia, como condição para a inclusão da propriedade no programa de regularização fundiária de imóveis rurais de domínio público na Amazônia Legal.

Para o Plenário, os dispositivos originais permitiam interpretações contrárias à Constituição, notadamente no que se refere a princípios relativos à moradia, desenvolvimento sustentável, combate à desigualdade social e proteção ao meio ambiente equilibrado.

Em relação ao art. 4º, §2º, da Lei nº 11.952/2009, o STF temia que o dispositivo abrisse espaço para regularização fundiária em prol de pessoas não integrantes dos grupos quilombolas e de comunidades tradicionais, prejudicando os mesmos, tendo em vista que as normas específicas relativas às comunidades quilombolas não possuem procedimentos de regularização fundiária. Sobre o assunto, note o art. 68, do ADCT:

Art. 68. Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos.

De fato, o STF evidencia a relação íntima entre as comunidades quilombolas e os locais em que habitam. No mais, observou a incompatibilidade entre a natureza mais individual da regularização trazida pela Lei nº 11.952/2009 em contraposição com a natureza tipicamente coletiva da propriedade quilombola.

A questão central, no que concerne à caracterização das comunidades tradicionais e de sua espécie quilombola, é a terra. Eles mantêm uma relação com a terra que é mais do que posse ou propriedade. É uma relação de identidade entre a comunidade e sua terra, que recebe especial atenção na Constituição e nos compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro. Essa tutela, entretanto, não se verifica no dispositivo legal em análise.

No que se refere ao art. 13, da mesma lei, o STF aplicou a noção de vedação à proteção insuficiente, visto que o texto da norma pode gerar a interpretação de que a fiscalização e vistoria de áreas pertinentes poderia ser mera faculdade.

A vedação à proteção insuficiente de direitos fundamentais decorre da importância e centralidade destes na ordem jurídica constitucional. A previsão, por exemplo, de um direito ao meio ambiente equilibrado, impõe não apenas medidas negativas (como deixar de poluir), mas também positivas (atuação direta para eficientemente proteger o bem jurídico).

Quanto à proibição de proteção insuficiente, a doutrina vem apontando para uma espécie de garantismo positivo, ao contrário do garantismo negativo (que se consubs­tancia na proteção contra os excessos do Estado), já consagrado pelo princípio da proporcionalidade. A proibição de proteção insuficiente adquire importância na aplicação dos direitos fundamentais de proteção, ou seja, naqueles casos em que o Estado não pode deixar de proteger de forma adequada esses direitos (MENDES, 2015, p. 1060).

 

Restrição à doação de sangue por homossexuais: constitucionalidade (ADI 5543/DF)

Julgamento suspenso.

 

Primeira turma

TCU e bloqueio de bens

Encaminhado ao plenário para julgamento conjunto.

 

Lei de Anistia e prescrição de crimes de lesa-humanidade (Extradição nº 1270)

Suspenso por pedido de vista.

 

Súmula Vinculante 37: reajuste de 13,23% e Lei 13.317/2016

Suspenso por pedido de vista.

Súmula Vinculante 37: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”.

 

Responsabilidade administrativa por dívidas trabalhistas de empresas terceirizadas

O Colegiado negou seguimento à reclamação, entendendo que, por ser relacionada a paradigma de tema de repercussão geral (Tema 246), firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, superveniente à ADC em questão, haveria a necessidade de esgotamento de todas as instâncias ordinárias antes que o processo fosse julgado pela Suprema Corte, conforme art. 988, § 5º, II, do Código de Processo Civil:

§ 5º É inadmissível a reclamação:
I – proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada;
II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.

 

Segunda Turma

CNJ e anulação de concurso público (MS 28775/DF)

A Segunda Turma, por maioria, concedeu a ordem em mandados de segurança para cassar ato do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que, nos autos de processo de controle administrativo, determinou a anulação de concurso público para admissão nas serventias extrajudiciais no Estado do Rio de Janeiro.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I – processar e julgar, originariamente: r) as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público;

A Turma pontuou que o CNJ, na sua competência de controle administrativo, não pode substituir-se ao examinador, seja nos concursos para o provimento de cargos em cartórios, seja em outros concursos para provimento de cargos de juízes ou de servidores do Poder Judiciário.

 

Princípio da congruência e “grandes devedores” (HC 129.284/PE)

Nesse julgamento a segunda turma afirmou que a incidência da causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.137/90 (Crimes contra ordem tributária, econômica e relações de consumo) não depende da qualificação administrativa do agente como “grande devedor”.

Também expôs que a denúncia não precisa indicar a referida causa de aumento para que a mesma seja aplicada pelo julgador, desde que haja compatibilidade entre tal aplicação e os fatos narrados pelo Ministério Público. No caso, o MP expôs a sonegação de quantia vultuosa de tributos (art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90), o que foi suficiente para que o Juízo entendesse configurada a circunstância de aumento do art. 12, I, do mesmo diploma.

Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°: I – ocasionar grave dano à coletividade;

O Colegiado registrou que, não obstante o princípio da correlação entre imputação e sentença — qual seja, princípio da congruência — representar uma das mais relevantes garantias do direito de defesa, não houve contrariedade no caso, uma vez que o juízo criminal não desbordou dos limites da imputação oferecida pelo Ministério Público. Ressaltou, ademais, que a vultosa quantia sonegada — cerca de 4 milhões de reais — é elemento suficiente para caracterização do grave dano à coletividade, constante no inciso I do art. 12, da lei 8.137/1990 (1). Em síntese, o Colegiado assentou que os fatos foram suficientemente elucidados na exordial acusatória, sendo que o juiz, não se desbordando dos lindes da razoabilidade e da proporcionalidade, pode aplicar essa agravante.

 

Referências

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2015.
STF. Informativo nº 882. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/informativo/pesquisarInformativo.asp

Princípios do Direito Ambiental

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On 20 de outubro de 2017

In Direito ambiental

Como ramo autônomo de estudo, o Direito Ambiental possui um conjunto de normas e diretrizes que lhe garantem sistematicidade e coerência interna. São seus princípios fundamentais ou gerais, que evidenciam o núcleo da disciplina jurídica e visam a garantir um meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, conforme explicita o art. 225, da Constituição Federal de 1988:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

Como se vê no rol exemplificativo a seguir, os princípios desse ramo de estudo revolvem em torno do meio ambiente como bem jurídico de natureza difusa.

Princípio da prevenção

Pelo princípio em questão, privilegia-se e determina-se a adoção de ações preventivas de proteção ao meio ambiente. É o princípio que caracteriza a preocupação com riscos concretos e conhecidos ou situações iminentemente danosas ao bem jurídico.

O princípio da prevenção assegura o direito à prevenção, à tutela antecipada do meio ambiente ou do homem diante da iminência de um dano ambiental notório. Ele assegura a tomada de medidas antecipadas, uma vez conhecido o perigo ou o risco que se manifestará diante da inércia do agente público ou do cidadão. (LEITE; BELLO FILHO, 2004, p. 275).

Em suma, tendo conhecimentos sobre o dano previsível, tomam-se as medidas necessárias para evitá-lo ou mitigá-lo.

Princípio da precaução

O princípio da precaução difere ligeiramente do princípio da prevenção porque trabalha sobre riscos potenciais, sobre a dúvida e incerteza sobre os danos possíveis e extensão dos mesmos. Assim, diante da dúvida, procede-se de maneira cautelosa, com a devida precaução para que não surjam danos ou que os mesmos não sejam devastadores por falta de zelo prévio.

Assim, a incerteza científica milita em favor do meio ambiente e da saúde (in dubio pro natura ou salute). A precaução caracteriza-se pela ação antecipada diante do risco desconhecido. Enquanto a prevenção trabalha com o risco certo, a precaução vai além e se preocupa com o risco incerto. Prevenção se dá em relação ao perigo concreto, ao passo que a precaução envolve perigo abstrato ou potencial. (AMADO, 2014, e-book).

Princípios do poluidor-pagador e do usuário-pagador

Considerando o impacto que certas atividades de agentes públicos e privados têm sobre o meio ambiente, o princípio estudado dirige aos mesmos uma proporcional responsabilidade por suas condutas ambientais. O poluidor há de arcar com os custos ambientais de sua atividade, investindo em prevenção e precaução. Deve internalizar os prejuízos causados e buscar, consequentemente, mecanismos mais eficientes e menos danosos ao meio ambiente.

Também há autores que denominam esta norma de princípio da responsabilidade, pois indica a responsabilização por medidas preventivas bem como pela responsabilidade (em esfera penal, cível e administrativa) pelos danos que venham a causar.

No mais, é interessante observar que a jurisprudência pátria reconhece no dano ambiental uma espécie de responsabilização objetiva:

[…] b) a responsabilidade por dano ambiental é objetiva, informada pela teoria do risco integral, sendo o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato, sendo descabida a invocação, pela empresa responsável pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade civil para afastar a sua obrigação de indenizar; […] (STJ – Recurso Repetitivo – REsp 1354536 / SE. RECURSO ESPECIAL. 2012/0246647-8. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO. Órgão Julgador. Data da Publicação: DJe 05/05/2014).

Semelhante, ainda, é o princípio do usuário-pagador, que muda o foco para o consumidor/usuário da facilidade que gera riscos ambientais.

[…] a lógica do Princípio do Usuário-Pagador demanda que se alguém se aproveita dos recursos ambientais deve suportar isoladamente os custos pela sua utilização. (ARAÚJO, p. 12).

Princípio do desenvolvimento sustentável

Trata-se de norma que busca e direciona a conduta humana a um caminho sustentável, de forma que o desenvolvimento e evolução da sociedade não corresponda a um malefício e destruição do meio ambiente.

É um princípio que busca uma harmonização entre o meio ambiente e o caminhar saudável da ordem econômica. Isso se verifica nos princípios gerais da atividade econômica (art. 170, da CF/88):

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
[…]
VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

Princípio da ubiquidade

O princípio em questão trata da cooperação de entidades, Estados-membros e países para solucionar as crises e problemas ambientais, tendo em vista que são mazelas que ignoram fronteiras e podem difundir-se com facilidade e rapidez (daí a noção de ubiquidade, de estar ou existir em mais de um canto ao mesmo tempo). A norma exige a cooperação internacional e a prontidão de todos, a fim de garantir que infortúnios ambientais não se espalhem além do necessário.

Outra faceta do princípio exige que toda conduta com efeitos ambientais leve em consideração a faceta acima explicitada dos possíveis danos ambientais.

Princípio do protetor-recebedor

Parte da doutrina ainda aponta que:

Outro importante princípio ambiental é o do Protetor-Receptor ou Recebedor, que seria a outra face da moeda do Princípio do Poluidor-Pagador, ao defender que as pessoas físicas ou jurídicas responsáveis pela preservação ambiental devem ser agraciadas como benefícios de alguma natureza, pois estão colaborando com toda a coletividade para a consecução do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. (AMADO, 2014, e-book).

Princípio democrático, comunitário ou da participação cidadã

Outro conjunto de subprincípios diz respeito à democratização do debate e instituição de políticas sobre o meio ambiente. Apontam tais princípios que as pessoas devem ter condições e possibilidade de participação nos processos de deliberação e instituição de políticas públicas relativas ao meio ambiente. Tais decisões não podem ser meramente unilaterais, sem debate e abertura social.

Trata-se de medida de legitimação da atividade deliberativa, garantindo a participação dos principais interessados no debate (as pessoas, que tem direito a um meio ambiente equilibrado).

Também neste caminho pode-se relembrar do princípio da informação, que evidencia o direito do cidadão (e dever correlato do Estado) de ter acesso às informações sobre seus interesses, incluindo-se aí direitos de cunho difuso, como o relativo a um meio ambiente equilibrado.

Referências

AMADO, Frederico Augusto Di Trindade. Direito ambiental esquematizado. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
ARAÚJO, Luis Cláudio Martins de. Princípios jurídicos do direito ambiental. Disponível em: www.agu.gov.br/page/download/index/id/2965218.
LEITE, José Rubens Morato; BELLO FILHO, Ney de Barros. Direito ambiental contemporâneo. Barueri: Manole, 2004.

Questões

(TJ-PB – Juiz – 2011) Com relação aos princípios de direito ambiental, assinale a opção correta:

a) A necessidade da educação ambiental é princípio consagrado pelas Nações Unidas e pelo ordenamento jurídico brasileiro, e, nesse sentido, a CF determina ao poder público a incumbência de promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino.
b) Na órbita repressiva do princípio do poluidor-pagador, incide a responsabilidade subjetiva caso a sanção resultante da poluição tenha caráter civil, penal ou administrativo.
c) Em face do princípio da precaução, o licenciamento, por órgão ambiental, para a construção, instalação e funcionamento de estabelecimentos utilizadores de recursos ambientais é exação discricionária do poder público, cabendo a este, a seu critério, enumerar as atividades potencialmente poluidoras e capazes de causar degradação ao ambiente.
d) Considerado o princípio do poluidor-pagador, o conceito do termo poluidor restringe-se ao autor direto do dano ambiental, e não, àqueles que, de forma indireta, tenham contribuído para a prática do dano.
e) O princípio da prevenção é englobado pelo princípio da precaução, na medida em que ambos se aplicam a impactos ambientais já conhecidos e informam tanto o licenciamento ambiental como os próprios estudos de impacto ambiental.

 

(PC-DF – Delegado de Polícia – 2015) Acerca dos princípios de direito ambiental, assinale a alternativa correta:

a) O princípio da prevenção é aplicável ao risco conhecido, ou seja, aquele que já ocorreu anteriormente ou cuja identificação é possível por meio de pesquisas e informações ambientais.
b) O princípio da participação comunitária possui aplicabilidade apenas na esfera administrativa, impondo a participação popular na formulação das políticas públicas ambientais desenvolvidas pelos órgãos governamentais.
c) O princípio do desenvolvimento sustentável não tem caráter constitucional, mas encontra assento em normas infraconstitucionais que tratam da ocupação racional dos espaços públicos.
d) O princípio do poluidor-pagador impõe ao empreendedor a responsabilidade subjetiva, ou seja, o dever de arcar com os prejuízos que sua atividade cause ao meio ambiente na medida de seu envolvimento direto com o dano.
e) O princípio da precaução refere-se à necessidade de o poder público agir de forma a evitar os riscos que são de conhecimento geral, adotando medidas de antecipação por meio de instrumentos como o estudo e o relatório de impacto ambiental (EIA/RIMA).

 

(Prefeitura de Maringá – Procurador Municipal – 2015) Ao incumbir o Poder Público de exigir, na forma da lei, o estudo prévio de impacto ambiental para a instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, a Constituição Federal de 1988 aplicou quais princípios do Direito Ambiental?

a) Poluidor-pagador e educação ambiental.
b) Prevenção e precaução.
c) Taxatividade e vedação do retrocesso.
d) Usuário-pagador e autonomia da vontade.
e) Cooperação e protetor-recebedor.

Livramento condicional

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On 19 de outubro de 2017

In Direito penal

O instituto do livramento condicional está topograficamente inserido no título quinto do Código Penal, referente às penas e seus temas correlatos. Sendo matéria típica de execução penal, é apreciada e julgada pelo competente juiz da execução, com oitiva do Ministério Público.

Em termos gerais, trata-se da possibilidade de cumprimento da pena remanescente em liberdade pelo condenado (“liberdade antecipada”), desde que cumpridos os requisitos legais, cuja definição decorre de política criminal e apreciação jurisdicional. A ideia geral por trás da medida é a de abreviar a permanência carcerária e privilegiar a reinserção do condenado na sociedade.

A medida, ressalte-se, não tem uma relação imediata com a noção de progressão de regime, sendo desnecessária a transição de regime ou passagem por um regime ou outro para deferimento do livramento. Ademais, a progressão para regime mais ameno ainda importa em restrições evidentes à liberdade do indivíduo, como a submissão integral à colônia agrícola ou similar (semiaberto, art. 35) ou o recolhimento à noite e nas folgas em casa de albergado (aberto, art. 36). Em suma, o livramento é mais benéfico do que o cumprimento da pena em regimes mais amenos.

Requisitos legais

São os requisitos legais do livramento, apreciados pelo Juiz da execução:

Art. 83 – O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I – cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;
II – cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;
III – comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto;
IV – tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração;
V – cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.
Parágrafo único – Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinqüir.

Como se percebe, existem requisitos objetivos (que não dizem respeito à pessoa do apenado) e subjetivos (que tratam do condenado). De início, observe-se o requisito objetivo do quantitativo condenatório mínimo: é necessário que a pena sofrida seja igual ou superior a dois anos de pena privativa de liberdade (este quantitativo pode ser atingido pela soma das diversas infrações cometidas – ainda não cumpridas –, conforme art. 84). Consequentemente, penas restritivas e de multa não admitem o benefício.

Outro requisito diz respeito ao prazo já cumprido de pena, de acordo com a qualidade da conduta criminosa e reincidência do agente.

Hediondo, tortura, terrorismo, tráfico de pessoas ou drogas + de 2/3 da pena
Reincidência em crime doloso. + de 1/2 da pena
Demais casos, com bons antecedentes + de 1/3 da pena

Para os fins de cômputo desse quesito cronológico, permite-se o uso de tempo de pena remida, permanência em estabelecimento de tratamento psiquiátrico ou de prisão provisória.

Entre os requisitos subjetivos comuns às possibilidades acima, destacam-se o satisfatório comportamento carcerário e bom desempenho laboral, bem como aptidão para prover subsistência honesta fora do cárcere. São elementos que corroboram com o viés ressocializador da medida.

Também se exige a reparação do dano causado, caso seja possível (alguns crimes têm efeitos irreparáveis, com impossível retorno ao status quo ante, ou talvez o agente não tenha condições de prover a reparação). Essa reparação não depende de ação civil pela vítima.

Por fim, sendo caso de crime cometido mediante grave ameaça ou violentamente, emerge como requisito subjetivo a constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir. Autores como Rogério Greco (2017) sugerem que tal verificação possa ser realizada mediante exame criminológico. (art. 8º, da LEP).

Atente-se que o livramento não é um benefício que está à mercê da vontade do julgador, mas é um claro direito subjetivo do apenado, desde que preenchidas as formalidades constantes do preceito (SANCHES, 2016, p. 481).

Condições, revogamento e extinção

O indivíduo beneficiado pela medida se submete às condições apontadas pela Justiça.

A LEP (Lei nº 7210), em seus art. 132, explicita condições obrigatórias e exemplifica outras obrigações que podem ser impostas:

§ 1º Serão sempre impostas ao liberado condicional as obrigações seguintes:
a) obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho;
b) comunicar periodicamente ao Juiz sua ocupação;
c) não mudar do território da comarca do Juízo da execução, sem prévia autorização deste.
§ 2° Poderão ainda ser impostas ao liberado condicional, entre outras obrigações, as seguintes:
a) não mudar de residência sem comunicação ao Juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção;
b) recolher-se à habitação em hora fixada;
c) não frequentar determinados lugares.

O benefício será revogado nos moldes do art. 86 a 88, do CP:

Art. 86 – Revoga-se o livramento, se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível:
I – por crime cometido durante a vigência do benefício;
II – por crime anterior, observado o disposto no art. 84 deste Código.
Art. 87 – O juiz poderá, também, revogar o livramento, se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença, ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade.
Art. 88 – Revogado o livramento, não poderá ser novamente concedido, e, salvo quando a revogação resulta de condenação por outro crime anterior àquele benefício, não se desconta na pena o tempo em que esteve solto o condenado.

Existem, portanto, situações de revogação obrigatória (notadamente a condenação definitiva em pena privativa de liberdade por crime cometido durante o gozo do benefício ou até mesmo antes).

A diferença entre as hipóteses do art. 86, do CP, se vê no art. 88. De fato, se a condenação definitiva que ocorre no curso do benefício decorre de crime praticado antes da concessão do benefício, o prazo em liberdade é computado como pena cumprida e o tempo adicionado pelo novo crime pode ser computado para concessão de um novo livramento. Segue o exemplo da doutrina:

JOÃO, cumprindo pena pela prática do crime de roubo (art. 157 do CP), foi beneficiado pelo livramento condicional faltando 3 anos para cumprir a reprimenda. Depois de 2 anos, é condenado definitivamente a pena privativa de liberdade por novo crime, porém cometido antes do período de prova do livramento, mais especificamente, estelionato (art. 171 do CP). O benefício deve ser obrigatoriamente revogado. Contudo, o tempo em que JOÃO esteve solto (2 anos) será computado como pena cumprida. Em relação ao roubo, é possível conceder novamente o benefício, desde que preenchidos os requisitos, admitindo, ainda, somar as penas dos dois crimes para se chegar ao quantum mínimo de 2 anos (art. 84 do CP). (SANCHES, 2016, p. 488).

Se até o seu término o livramento não é revogado, considera-se extinta a pena privativa de liberdade. (art. 90, do CP). Essa extinção não será declarada se houver pendência de processo por crime cometido na vigência do livramento (art. 89).

Essa última observação decorre do fato de que, advindo condenação ulterior por crime cometido no curso do benefício, o período já gozado não será considerado pena cumprida. Há, portanto, uma prorrogação do prazo de livramento, a fim de evitar a extinção indevida da pena.

Complemento

Falta grave

Por falta de previsão legal, “a falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento
condicional”. Este é, inclusive, o literal enunciado da Súmula nº 441, do STJ. Entretanto, a falta grave é indício subjetivo negativo, podendo vir a inviabilizar a concessão do benefício:

2. A prática de faltas graves durante a execução da pena, embora não interrompa o prazo para a obtenção do benefício do livramento condicional (requisito objetivo), pode afastar o preenchimento do requisito subjetivo, obstando a concessão da benesse. (STJ. T5. HC 400744. HABEAS CORPUS nº 2017/0119608-1. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA).

Reincidência específica

Outro tópico interessante diz respeito à noção de reincidência específica para aplicação do critério mais rigoroso de livramento. (>2/3) Sobre o assunto, debate a doutrina:

Por essa razão, a partir dessa alteração legislativa [Lei nº 13.344/2016], acreditamos que a razão esteja com Alberto Silva Franco, ao exigir que se considere reincidência específica a prática de infrações penais idênticas, isto é, aquelas que encontram moldura no mesmo tipo penal. Dessa forma, não se poderia considerar como reincidente específico o agente que viesse a ser condenado, inicialmente, pelo crime de estupro e, posteriormente, por um crime de tráfico de drogas, ou pelo delito de tráfico de pessoas. (GRECO, 2017, e-book).

Diferenças com o sursis:

No livramento condicional o condenado retorna ao convívio social depois do cumprimento de parte da pena que lhe foi imposta, dependendo da natureza do crime e de suas condições pessoais. Foi condenado, cumpre uma fração da reprimenda e, posteriormente, é colocado em liberdade. Por sua vez, no sursis o condenado sequer inicia o cumprimento da pena privativa de liberdade. Distinguem-se também quanto à duração. No livramento condicional o período de prova, também chamado de período de experiência, isto é, o tempo em que o condenado deve observar as condições legais e judiciais impostas, bem como respeitar as causas de revogação, é representado pelo restante da pena ainda não cumprido. No sursis, de seu turno, o período de prova deve ser estipulado dentro dos parâmetros legalmente indicados: entre 2 (dois) e 4 (quatro) anos, mas que pode ser diverso, tal como no sursis etário e no sursis humanitário, bem como em hipóteses indicadas por leis especiais, como é o caso dos crimes ambientais. Finalmente, o sursis geralmente é concedido pela sentença condenatória, que comporta recurso de apelação (art. 593 e § 4.º, do CPP). Mas também pode ser concedido pelo acórdão, em grau de recurso ou em se tratando de competência originária dos tribunais. Já o livramento condicional é obrigatoriamente deferido pelo juízo da execução, e para impugnar essa decisão o recurso cabível é o agravo em execução (art. 197 da LEP). (MASSON, 2014, e-book).

Referências

GRECO, Rogério. Código penal: comentado. Niterói: Impetus, 2017.
MASSON, Cléber. Código penal comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
SANCHES, Rogério. Manual de direito penal: parte geral. Salvador: JusPodivm, 2016.

Questões

(TRF3 – Juiz Federal Substituto – 2016) Se o defensor de um condenado preso entender que ele faz jus ao livramento condicional, deverá:

a) Solicitar ao Tribunal, mediante a impetração de habeas corpus;
b) Solicitar ao Tribunal, mediante a propositura de Revisão Criminal;
c) Solicitar ao Juiz da Execução, mediante Agravo em Execução;
d) Solicitar ao Juiz da Execução, mediante petição.

 

(DPE-ES – Defensor Público – 2016) Sobre o livramento condicional:

a) é vedada a concessão do livramento condicional para o preso que cumpre pena em regime fechado, sob pena de incorrer em progressão por salto.
b) segundo a jurisprudência majoritária do STJ, o descumprimento das condições do livramento condicional pode ser aferido após o término do período de prova, ainda que este não tenha sido prorrogado pelo juízo da execução.
c) o lapso temporal para o livramento condicional no caso de reincidente é de dois terços da pena.
d) é vedada a revogação do livramento condicional por crime cometido antes do período de prova.
e) é vedada a concessão de livramento condicional ao reincidente específico em crime hediondo.

 

(TJSC – Juiz Substituto – 2015) NÃO é requisito para obtenção do livramento condicional:

a) Cumprimento de mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo ou assemelhado.
b) Pagamento da pena de multa.
c) Reparação do dano, salvo impossibilidade de o fazer.
d) Cumprimento de mais de um terço da pena se não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes.
e) Cumprimento de mais da metade se for reincidente em crime doloso.

Espécies normativas (regras e princípios)

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On 15 de outubro de 2017

In Teoria do Direito

No campo da Teoria do Direito muito se debate sobre a norma jurídica e suas conformações, tendo em vista seu papel central no funcionamento e aplicação prática do Direito. De fato, a norma é como o átomo da ciência jurídica, evidenciando-se como o ponto de partida para a regulação de relações sociais juridicamente relevantes.

Independentemente desta importância crítica, os estudiosos não são unânimes no que se refere a uma conformação definitiva da norma jurídica, notadamente no que diz respeito às regras e princípios. Entretanto, há uma convergência sobre certos aspectos e autores que se destacam neste âmbito.

De início, regras e princípios são efetivamente normas, ou seja, são postulados imperativos (comandos obrigatórios) e coercitivos (sancionável por força, punível legitimamente), que orientam e determinam os fenômenos juridicamente relevantes.

Não se esqueça que nem toda norma é tecnicamente jurídica. Há, por exemplo, normas sociais e religiosas, cujos nascedouro e métodos de sanção e aplicação diferem significativamente das normas jurídicas.

A presença de uma sanção externa e institucionalizada é uma das características daqueles grupos [normas jurídicas] que constituem, segundo uma acepção que foi se tornando cada vez mais comum, os ordenamentos jurídicos. (BOBBIO, 2003).

Tanto regras quanto princípios são normas, porque ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados por meio das expressões deônticas básicas do dever, da permissão e da proibição. Princípios são, tanto quanto as regras, razões para juízos concretos de dever-ser, ainda que de espécie muito diferente. A distinção entre regras e princípios é, portanto, uma distinção entre duas espécies de normas. (ALEXY, 2015, p. 87).

No que diz respeito às distinções destas duas figuras, autores apontam diversos critérios que tratam dos graus de abstraçãoe generalidade e dos resolução de conflitos.

Uma visão interessante é destacada por Humberto Ávila (2001, p. 21):

Diante do exposto, pode-se definir os princípios como normas que estabelecem diretamente fins, para cuja concretização estabelecem com menor exatidão qual o comportamento devido (menor grau de determinação da ordem e maior generalidade dos destinatários), e por isso dependem mais intensamente da sua relação com outras normas e de atos institucionalmente legitimados de interpretação para a determinação da conduta devida.
As regras podem ser definidas como normas que estabelecem indiretamente fins, para cuja concretização estabelecem com maior exatidão qual o comportamento devido (maior grau de determinação da ordem e maior especificação dos destinatários), e por isso dependem menos intensamente da sua relação com outras normas e de atos institucionalmente legitimados de interpretação para a determinação da conduta devida.

Como se percebe do entendimento supra, princípios são normas de menor determinação e maior generalidade (ou seja, as formas de realização do mandamento não são tão precisos) que visam a uma conduta devida. Tendo em vista essa maior imprecisão, podem depender de outras normas para que seja determinada a conduta devida. São normas com maior conteúdo finalístico, razão pela qual são comumente associadas a outras normas para definir a melhor forma de se alcançar um objetivo juridicamente relevante.

As regras, a seu turno, possuem maior determinação na prescrição da conduta e sua aplicação é direta.

A divisão não é absoluta, existindo normas que podem se comportar como princípios ou regras a depender do contexto.

Além disso, há prescrições normativas que, dependendo do ponto de vista por meio do qual são analisadas, podem significar ora princípios, ora regras, como é o caso da igualdade: quando o dever de tratar igualmente for analisado como fim, expressa um princípio; quando, porém, a igualdade for analisada como dever de aplicação igual de casos iguais, exprime uma regra determinada de aplicação. (ÁVILA, 2001, p. 22).

Os doutrinadores brasileiros também valorizam as contribuições de Robert Alexy e Ronald Dworkin sobre a questão.

Alexy (2015) também ressalta critérios como o da generalidade (maior em princípios), determinabilidade de aplicação (maior em regras) e expressividade do conteúdo axiológico (valorativo) da norma (maior em princípios).

Entretanto, o maior destaque da teoria do autor diz respeito à visão de princípios como mandamentos de otimização. De forma sucinta, a tese explana que princípios são normas que exigem a satisfação do interesse jurídico na maior medida possível, dadas as circunstâncias fáticas e jurídicas. Isso decorre da natureza menos direta dos princípios, que permite a busca do fim determinado por vários meios e a satisfação dessa finalidade em vários graus.

Alexy também destaca que as colisões entre princípios se resolve pela preponderância de um no caso concreto, sem que haja invalidação do outro ou uma superação absoluta. É o que se denomina de sopesamento de princípios (por meio da proporcionalidade em sentido estrito), no qual os valores subjacentes a cada princípio são apreciados concretamente.

Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições. (ALEXY, 2015, p. 93).

As lições de Ronald Dworkin sobre princípios e regras não se afastam muito do já estudado, sendo destaque a sua visão de que conflitos de regras se resolvem pelo método objetivo “tudo ou nada” (dimensão da validade, conforme critérios clássicos: hierarquia, cronologia e especificidade das regras), e que os conflitos de princípios se resolvem pela comparação de “pesos” dos mesmos. Silva (2003, p. 609) resume bem a visão do estudioso norte-americano:

Dworkin argumenta que, ao lado das regras jurídicas, há também os princípios. Estes, ao contrário daquelas, que possuem apenas a dimensão da validade, possuem também uma outra dimensão: o peso. Assim, as regras ou valem, e são, por isso, aplicáveis em sua inteireza, ou não valem, e portanto, não são aplicáveis. No caso dos princípios, essa indagação acerca da validade não faz sentido. No caso de colisão entre princípios, não há que se indagar sobre problemas de validade, mas somente de peso. Tem prevalência aquele princípio que for, para o caso concreto, mais importante, ou, em sentido figurado, aquele que tiver maior peso. Importante é ter em mente que o princípio que não tiver prevalência não deixa de valer ou de pertencer ao ordenamento jurídico. Ele apenas não terá tido peso suficiente para ser decisivo naquele caso concreto. Em outros casos, porém, a situação pode inverter-se.

Referências

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2015.
ÁVILA, Humberto. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de
proporcionalidade. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, v. I, n. 4, 2001.
BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. São Paulo: EdiPRO, 2003.
SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. 2003. Disponível em: https://constituicao.direito.usp.br/wp-content/uploads/2003-RLAEC01-Principios_e_regras.pdf.

Questões

(TJSP – Juiz Substituto – 2017) Considerando-se o sistema constitucional brasileiro composto de regras e princípios, podemos afirmar:

a) havendo omissão legislativa, não é possível conferir-se tutela específica na via jurisdicional, operando o princípio apenas um vetor hermenêutico.
b) os princípios não prescrevem condutas, mas veiculam opções axiológicas e, embora não possuam eficácia positiva concreta, operam eficácia negativa, impedindo que se legisle contra seu conteúdo.
c) por possuírem os princípios eficácia positiva, podem conferir direito subjetivo ante a inércia do Estado-Legislador e do Estado-Administração e, portanto, conferir a tutela específica na via jurisdicional.
d) considerando-se que as regras operam comandos objetivos e prescritivos, sua eficácia será plena, enquanto os princípios reclamarão uma atividade positiva do legislador ou, na ausência dela, ao menos a atividade regulamentadora do Estado-Administração, sob pena de diluição da normatividade do direito.

 

(DPE-SC – Defensor Público – 2012): Em seu livro Teoria dos Direitos Fundamentais , Robert Alexy afrma que é possível solucionar um confito entre regras quando se introduz uma cláusula de exceção em uma das regras, a fm de eliminar o confito, ou quando ao menos uma das regras for declarada inválida. Isso porque, segundo o autor, os confitos entre regras ocorrem na dimensão da validade jurídica, o que não é graduável. No que se refere à solução da colisão entre princípios, Alexy entende que:

a) um dos princípios deve ser declarado inválido em uma determinada condição.
b) um dos princípios terá precedência em face do outro em determinadas condições.
c) deve ser introduzida uma cláusula de exceção em um dos princípios
d) existem princípios que sempre têm precedência em face de outros.
e) deve ser resolvida na dimensão da validade jurídica.

 

(AFPR – Advogado – 2013): A partir do final da década de 1980, sob a difusão de obras de autores como Ronald Dworkin e Robert Alexy, o tema relativo aos princípios – notadamente os princípios constitucionais – desenvolveu-se dogmaticamente no Brasil, levando a uma concepção de superação do positivismo jurídico. De acordo com essa concepção, assinale a alternativa correta.

a) Princípios estão no plano idealístico e regras são normas jurídicas que emitem um comando de otimização.
b) A função principal dos princípios é manter a integração das regras, dando-lhes unidade.
c) Predominantemente, princípios são normas finalísticas e regras são normas descritivas.
d) Diferenciam-se princípios e regras pelo grau de exigência normativa, sendo as regras exigíveis juridicamente, ao contrário dos princípios.
e) Os princípios são comandos programáticos destituídos de eficácia normativa.

Indeferimento da petição inicial e improcedência liminar do pedido

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On 14 de outubro de 2017

In Da petição inicial

O início do processo é marcado pela sua fase postulatória, na qual autor apresenta formalmente sua demanda em conformidade com o art. 319, do CPC, oportunizando-se posteriormente a apresentação de defesa pela parte contrária.

Em certas ocasiões, entretanto, pode ocorrer que já em sua fase postulatória a demanda venha a ser extinta sem julgamento de mérito ou apreciada liminarmente, com decisão capaz de decidir o seu mérito. São as hipóteses de indeferimento da petição inicial e de improcedência liminar do pedido, respectivamente.

Indeferimento da petição inicial

O indeferimento da petição inicial obsta liminarmente (no início do processo) o prosseguimento do feito (ou de parte dele, em caso de cumulação de pedidos), extinguindo-o (art. 485, I, do CPC). Didier Jr (2016) aponta que, tecnicamente, o indeferimento sempre ocorre antes da oitiva do réu. Caso ocorra o reconhecimento de vício posteriormente, a extinção do processo decorrerá de outro fenômeno (art. 485, II a X, do CPC).

O art. 330, do CPC, enumera exaustivamente as hipóteses de indeferimento da petição inicial:

Art. 330. A petição inicial será indeferida quando:
I – for inepta;
II – a parte for manifestamente ilegítima;
III – o autor carecer de interesse processual;
IV – não atendidas as prescrições dos arts. 106 e 321.

Código de processo civil

A primeira hipótese é exemplificada pela própria legislação:

§1º Considera-se inepta a petição inicial quando:
I – lhe faltar pedido ou causa de pedir;
II – o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico;
III – da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
IV – contiver pedidos incompatíveis entre si.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

A inépcia, como se percebe, é a insuficiência da petição, gerando uma peça incapaz de concatenar e expor logicamente a demanda. É tipicamente vislumbrada na falta de coerência (ex. Pedidos incompatíveis, a chamada “petição suicida”), a falta de informações essenciais ou de exposições fáticas genéricas.

Conforme visto, a petição inicial é o veículo da demanda, que se compõe do pedido, da causa de pedir (elementos objetivos) e dos sujeitos (elemento subjetivo). A inépcia diz respeito a vícios na identificação/formulação dos elementos objetivos da demanda (DIDIER JR, 2016, p. 571).

A ilegitimidade manifesta da parte é outra hipótese de indeferimento. Neste caso o julgador verifica que, através da narrativa inicial, a composição do processo por uma das partes é indevida. A adjetivação “manifesta” aponta a visão de que tal percepção pelo Juiz há de ser isenta de dúvida:

Menciona o art. 330, II, do Novo CPC que a parte deve ser “manifestamente ilegítima”, levando a crer que a mera ilegitimidade não seria o suficiente para o indeferimento. É claro que, se o juiz, ao analisar a petição inicial, se convencer da ilegitimidade de uma das partes ou mesmo de ambas deverá indeferir a petição inicial, ainda que a ilegitimidade não seja aberrante ou evidente (NEVES, 2016, p. 561).

A falta de interesse processual também possibilita o indeferimento da peça inicial. A doutrina tende a compor a noção de interesse processual por meio das noções de necessidade, adequação e/ou utilidade. Em termos gerais, há interesse processual sempre que a prestação jurisdicional é necessária à solução do problema (ou seja, não há alternativa), útil ao interessado (potencialmente trará uma benesse material ou imaterial ao autor).

O interesse processual está presente sempre que a parte tenha a necessidade de exercer o direito de ação (e, consequentemente, instaurar o processo) para alcançar o resultado que pretende, relativamente à sua pretensão e, além disso, sempre que aquilo que se pede no processo seja útil sob o aspecto prático (WAMBIER; TALAMINI, 2016, e-book).

Assim, se o indivíduo propõe demanda desnecessária e inútil aos seus interesses, a mesma estará fadada ao indeferimento liminar.

Caso a petição não atenda às prescrições dos arts. 106 e 321, do CPC, também é possível seu indeferimento. O art. 106 trata de formalidades de identificação advogado (endereço profissional, número de inscrição na OAB. O art. 321 diz respeito ao prazo concedido em Juízo para retificação de vícios. Caso a parte permaneça inerte, a petição será indeferida.

Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado.
Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Aspecto recursal e retratação

A decisão interlocutória que indefere parcialmente a petição inicial é recorrível, em primeiro grau, por agravo de instrumento (art. 354, parágrafo único, do CPC).

O recurso cabível contra o indeferimento integral por sentença é a apelação.

No caso de demanda instaurada originalmente nos Tribunais, a decisão pode ser do relator (possibilitando a apresentação de agravo interno) ou do órgão colegiado, permitindo a apresentação de recurso extraordinário e/ou recurso especial, ou recurso ordinário.

Sendo interposta apelação contra a decisão, possibilita-se a retratação do Juízo no prazo de cinco dias (a doutrina estende essa possibilidade às demais irresignações recursais). Não adotado este procedimento, o recurso segue para julgamento. Caso tenha êxito em grau recursal, o processo retorna à origem e o prazo de contestação inicia-se com a intimação do réu sobre esse retorno:

Art. 331. Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 5 (cinco) dias, retratar-se.
§ 1º Se não houver retratação, o juiz mandará citar o réu para responder ao recurso.
§ 2º Sendo a sentença reformada pelo tribunal, o prazo para a contestação começará a correr da intimação do retorno dos autos, observado o disposto no art. 334.
§ 3º Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Improcedência liminar do pedido

A improcedência liminar do pedido é decisão que julga improcedente o pedido autoral no limiar do processo, sem que seja sequer necessária a instauração do contraditório pela citação da parte contrária. É uma técnica que foge do tradicional desenvolvimento processual, abreviando o rito e apresentando uma decisão de mérito quando se fazem presentes elementos suficientes para a definição precoce do provimento jurisdicional.

Como se vê a seguir, são situações em que a jurisprudência é contrária ao pleito do autor ou há evidente óbice meritório (prescrição ou decadência), razão pela qual a movimentação integral da máquina jurisdicional violaria os princípios da economia e da celeridade.

O novo CPC ampliou a possibilidade de o magistrado proceder ao julgamento liminar do pedido, pela sua improcedência, aproximando-nos mais ainda do sistema do common law (direito comum, em tradução livre), adotado em países como os Estados Unidos, o Canadá, o Reino Unido e nas ex-colônias do Império Britânico, apenas para exemplificar, marcado pela valorização dos precedentes jurisprudenciais, como técnica de resolução de conflitos de interesses (MONTENEGRO FILHO, 2016, e-book).

Dispõe a legislação aplicável:

Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:
I – enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;
II – acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;
IV – enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.
§1º O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição.
§2º Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 241.
§3º Interposta a apelação, o juiz poderá retratar-se em 5 (cinco) dias.
§4º Se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo, com a citação do réu, e, se não houver retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Observe-se que o disposto no art. 332, I, do CPC, não exige súmula vinculante. Uma súmula comum do STF ou do STJ, portanto, é capaz de justificar a aplicação da técnica estudada, abreviando o processo e evitando o prolongamento de uma demanda fadada ao fracasso, tendo em vista posição jurisprudencial contrária já firmada sobre a mesma.

No mais, a súmula sobre direito local abrange matérias de âmbito estadual e municipal. A consolidação de entendimentos sobre tais matérias traz um incremento na relevância dos Tribunais de Justiça.

Referências

DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. v. 1. Salvador: JusPodivm, 2016.
MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil. São Paulo: Atlas, 2016.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo código de processo civil comentado. Salvador: JusPodivm, 2016.
WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. v. I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, e-book.

Questões

(DPE-BA – Defensor Público – 2016) Sobre a petição inicial e seu indeferimento e a improcedência liminar do pedido é correto:

a) Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça.
b) Depois da citação, o autor não poderá aditar ou alterar o pedido, ainda que haja consentimento do réu.
c) Se o juiz verificar que a petição inicial não preenche os requisitos legais, deverá determinar a intimação do autor para que, no prazo de dez dias, a emende ou a complete, não cabendo ao Magistrado apontar qual o erro.
d) O pedido deve ser certo, nele estando compreendidos os juros legais, a correção monetária e as verbas de sucumbência, mas a fixação de honorários advocatícios depende de pedido expresso.
e) Indeferida a petição inicial, o autor poderá interpor agravo de instrumento, facultado ao juiz, no prazo de cinco dias, retratar-se.

(UECE – Advogado – 2017): No que concerne à improcedência liminar do pedido, assinale a assertiva verdadeira.

a)Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou Tribunal Superior do Trabalho.
b) O juiz não poderá julgar liminarmente improcedente o pedido nos casos de ocorrência de decadência ou de prescrição.
c) Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso extraordinário e especial, respectivamente.
d) Interposta apelação do julgamento de improcedência liminar do pedido, se houver retratação do juiz, este determinará o prosseguimento do processo, com a citação do réu, e, se não houver retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias.

Entidades paraestatais (ou terceiro setor)

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On 22 de agosto de 2017

In Direito administrativo

Ladeando a atuação da Administração Pública direta e indireta, certas entidades com natureza jurídica de direito privado colaboram e cooperam com o Estado para a persecução de finalidades tipicamente públicas. Nesse contexto estudam-se as entidades paraestatais (o afixo “para” já denota a noção de paralelismo) e/ou o chamado terceiro setor.

Os conceitos e contornos destas categorias não são unânimes na doutrina pátria, mas majoritariamente vige a noção apresentada, reforçando a atuação paralela ao Estado e natureza privada de tais entidades, mesmo que com mitigações decorrentes do envolvimento com a esfera pública. Essa derrogação parcial do perfil privado tem níveis distintos entre as figuras a seguir estudadas.

No mesmo sentido de entidades paralelas ao Estado, adotado por Celso Antônio Bandeira de Mello para definir os entes paraestatais, podem ser consideradas, hoje, além dos serviços sociais autônomos, também as entidades de apoio (em especial fundações, associações e cooperativas), as chamadas organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público. Na realidade, todas essas entidades poderiam ser incluídas no conceito de serviços sociais autônomos; […] (DI PETRO, 2014, p. 565).

Outras características comuns apontadas pela doutrina são o recebimento de incentivos do Estado e a necessidade de prestação de contas ao Tribunal de Contas pertinente, tendo em vista o manuseio de dinheiro público.

Serviços sociais autônomos

São pessoas jurídicas de direito privado que se vinculam ao Estado e executam alguma atividade de interesse público, razão pela qual tipicamente se beneficiam de recursos públicos. A previsão de tais entidades deriva de lei autorizadora, mas esta não as cria efetivamente, tal qual ocorre com as autarquias.

Em âmbito federal, são exemplos comuns o SESI (Serviço Social da Indústria) e o SENAI (Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial), integrantes do “Sistema S”. O objetivo intrínseco de tais serviços é o de fomento de atividades de utilidade pública, razão pela qual lhes é vedada a finalidade lucrativa.

Essas entidades não prestam serviço público delegado pelo Estado, mas
atividade privada de interesse público (serviços não exclusivos do Estado) (DI PIETRO, 2014, p. 574).

Tais figuras, ademais, podem se beneficiar de recursos orçamentários repassados diretamente pelo ente público com o qual se relacionam e de contribuições parafiscais usualmente recolhidas pelo INSS.

O recursos carreados às pessoas de cooperação governamental são oriundos de contribuições parafiscais, recolhidas compulsoriamente pelos contribuintes que as diversas leis estabelecem, para enfrentarem os custos decorrentes de seu desempenho, sendo vinculadas aos objetivos da entidade. A Constituição Federal, aliás, refere-se expressamente a tais contribuições no art. 240, nesse caso pagas por empregadores sobre a folha de salários. (CARVALHO FILHO, 2014, p. 541).

Entidades de apoio

As entidades de apoio são pessoas jurídicas (normalmente fundações ou associações) que, normalmente por meio de convênios com a Administração Pública, prestam serviços sociais não exclusivos do Estado (aquelas atividades de índole pública que também são livres à iniciativa privada, como educação ou saúde).

Normalmente, por meio desse convênio, é prevista, em benefício dessas entidades, a utilização de bens públicos de todas as modalidades (móveis e imóveis) e de servidores públicos. (DI PIETRO, 2014, p. 575).

Exemplo notório se vislumbra na Lei nº 8.958/94, que prevê contornos para a colaboração entre Universidades Federais (e Instituições Científicas e Tecnológicas) e fundações de apoio. Entidades como estas são a Fundação da Universidade Federal do Paraná (FUNPAR) e a Fundação da Universidade de São Paulo (FUSP).

Organizações sociais

As organizações sociais são particulares, sem fins lucrativos, criadas pela lei 9.637/98, para prestação de serviços públicos não exclusivos de Estado, tais como ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, entre outros definidos na própria lei. Assim como as demais entidades paraestatais, não integram a estrutura da Administração Pública direta ou indireta, não dependendo de lei para a sua criação e as atividades por ela exercidas são aqueles serviços não exclusivos. (CARVALHO, 2016, p. 692).

Tais entidades, assim como as outras já mencionadas, beneficiam-se de vantagens públicas, como dotações financeiras, cessão de bens públicos e servidores.

A peculiaridade desta entidade do terceiro setor é a necessidade de um ajuste próprio com a Administração: o contrato de gestão. É através deste instrumento que lhe é conferida a qualificação (em âmbito federal). Vale frisar que, para Carvalho Filho (2014), tal instrumento se aproxima mais de um convênio, pois não há antagonismo obrigacional. As partes atuam paralelamente para atingir um objetivo comum.

Os principais requisitos na seara federal para obtenção da referida qualificação se verificam no art. 2º, da Lei nº 9.637/98:

Art. 2º São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se à qualificação como organização social:
I – comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre:
a) natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação;
b) finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades;
c) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas nesta Lei;
d) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral;
e) composição e atribuições da diretoria;
f) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão;
g) no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto;
h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade;
i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados;
II – haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado.

Tais entidades, em face das benesses angariadas, se submetem à supervisão do ente público, sendo comuns no Tribunal de Contas da União decisões que apuram fraudes e ilícitos perpetrados no bojo de tais instituições. Se constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão, o Estado poderá proceder à desqualificação da entidade, sendo garantida a ampla defesa em procedimento administrativo. A desqualificação impõe, ainda, a reversão dos bens públicos recebidos (art. 16, caput e §2º, da Lei nº 9.637/98).

Outra peculiaridade é a previsão de contratação de tais entidades para prestação de serviços com dispensa à licitação (ou seja, seria possível a concorrência, mas o legislador optou pela possibilidade de dispensa):

Lei nº 8.666/93, Art. 24. É dispensável a licitação: XXIV – para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.

Tal previsão legal foi reputada constitucional pelo STF (ADI 1923).

Organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIPS)

De forma semelhante às organizações sociais, as OSCIPS também são entidades privadas, sem finalidade lucrativa, voltadas à execução de atividades não exclusivas do Estado, como as relativas à saúde, educação, cultura etc.

Por outro lado, na seara federal são regidas pela Lei nº 9.790/99, que afirma:

Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei.

Entre os requisitos, encontra-se primeiro o objeto finalístico da entidade (art. 3º), que pode ser, entre outros, a promoção da assistência social, da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico, do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza etc.

Atendendo aos objetivos permitidos pela lei, os estatutos de tais organizações deve tratar expressamente das matéras insertas no art. 4º, da Lei nº 9.790/99, tais como:

I – a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência;
II – a adoção de práticas de gestão administrativa, necessárias e suficientes a coibir a obtenção, de forma individual ou coletiva, de benefícios ou vantagens pessoais, em decorrência da participação no respectivo processo decisório;
VII – as normas de prestação de contas a serem observadas pela entidade, que determinarão, no mínimo:
a) a observância dos princípios fundamentais de contabilidade e das Normas Brasileiras de Contabilidade;

Respeitados os requisitos legais (arts. 3, 4 e 5), a entidade receberá certificado de qualificação como OSCIP. A qualificação em si é ato vinculado, razão pela qual o atendimento aos requisitos legais impõe o deferimento da qualificação pretendida.

Munida desta qualificação, a entidade passa a ser hábil a firmar termo de parceria com a Administração Pública. Este instrumento tratará dos direitos e obrigações das partes envolvidas, possibilitando o recebimento de valores públicos, cessão de bens e servidores. Naturalmente, também emerge a sujeição ao controle finalístico e supervisão pelos órgãos competentes do Estado.

Ressalte-se que, para a celebração do termo de parceria, não há necessidade de realização de procedimento licitatório, haja vista o vínculo ter natureza jurídica de convênio. Inclusive, pode-se perceber, da leitura do art. 6° da lei 9.790/99, que o termo de parceria é ato vinculado do poder público. Sendo assim, caso a entidade cumpra os requisitos de lei para a qualificação como OSCIP, a Administração não pode negar o vínculo. (CARVALHO, 2016, p. 699).

Organizações da sociedade civil (OSC)

Nos moldes do art. 2º, da Lei nº 13.019/14, organizações da sociedade civil são:

a) entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva;
b) as sociedades cooperativas previstas na Lei no 9.867, de 10 de novembro de 1999; as integradas por pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social; as alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e de geração de trabalho e renda; as voltadas para fomento, educação e capacitação de trabalhadores rurais ou capacitação de agentes de assistência técnica e extensão rural; e as capacitadas para execução de atividades ou de projetos de interesse público e de cunho social.
c) as organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos;

Como se percebe, a nova modalidade de entidade do terceiro setor estabelecida pela Lei nº 13.019/14 não difere drasticamente das organizações sociais e OSCIPs (cujas leis aplicam-se ao âmbito federal, enquanto esta emerge como “norma geral” para todos os entes). Permanecem íntegras as noções típicas: tais entidades não podem ter fins lucrativos, devem possuir cunho social (educação, capacitação, combate à pobreza etc.), devem ligar-se ao Estado por meio de instrumento com natureza típica de convênio (ou seja, conjunção de interesses) e ficam sujeitas à fiscalização pelos entes públicos e obrigadas à devida prestação de contas.

Peculiaridade que se destaca de pronto é o nome de tais convênios: termos de colaboração; termos de fomento; ou acordos de cooperação.

Cada um desses instrumentos tem um enfoque próprio, mas todos visam à persecução de interesses sociais:

O termo de colaboração deve ser adotado pela administração pública em caso de transferências voluntárias de recursos para consecução de planos de trabalho propostos pela administração pública, em regime de mútua cooperação com organizações da sociedade civil, selecionadas por meio de chamamento público, enquanto que o termo de fomento é celebrado para consecução de planos de trabalho propostos pelas organizações da sociedade civil, também selecionadas por meio de chamamento público. Ambos os acordos envolvem transferência de recursos financeiros do poder público ao particular.
Por outro lado, o acordo de cooperação é o instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco que não envolvam a transferência de recursos financeiros. (CARVALHO, 2016, p. 701).

No caso do termo de fomento, a proposta é de titularidade da entidade privada, enquanto no termo de colaboração, a proposta é da Administração.

Como se sabe, convênios não se submetem ao regime licitatório em sua integralidade (pois não são contratos em si), mas, em atenção aos princípios da impessoalidade, moralidade etc., ainda é necessário um procedimento de seleção idôneo, que se verifica no chamamento público estabelecido na legislação.

A celebração da parceria, dita o art. 18, envolve o Procedimento de Manifestação de Interesse Social, pelo qual se possibilita a apresentação de propostas pelas entidades privadas interessadas. Afirma o art. 23 que: “A administração pública deverá adotar procedimentos claros, objetivos e simplificados que orientem os interessados e facilitem o acesso direto aos seus órgãos e instâncias decisórias […]”.

Em casos de urgência, guerra ou grave perturbação da ordem pública ou programa de proteção a pessoas ameaçadas ou com segurança comprometida, o certame é dispensado (art. 30).

Complementação

Súmula nº 516, do STF: O Serviço Social da Indústria (SESI) está sujeito à jurisdição da Justiça estadual.

Súmula nº 724, do STF: Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, “c”, da Constituição, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades.

STJ – Informativo nº 600 (abril de 2017): A organização da sociedade civil de interesse público – OSCIP -, mesmo ligada ao Programa Nacional de Microcrédito Produtivo Orientado – PNMPO, não pode ser classificada ou equiparada à instituição financeira, carecendo, portanto, de legitimidade ativa para requerer busca e apreensão de bens com fulcro no Decreto-Lei n. 911/1969 (ação de busca e apreensão em caso de alienação fiduciária).

STJ – Informativo nº 372 (outubro de 2008): PESSOA JURÍDICA. DIREITO PRIVADO. São inaplicáveis à pessoa jurídica de direito privado em questão (ente de cooperação com natureza de serviço social autônomo) os benefícios processuais inerentes à Fazenda Pública, não se podendo alegar violação ao art. 730 do CPC (precatório judicial).

Referências

CARVALHO, Matheus. Manual de direito administrativo. Salvador: JusPodivm, 2016.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2014.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2014.

Questões

CESPE – MPE/RR – Promotor de Justiça Substituto (2017): Determinado estado da Federação pretende propor a celebração de parceria com uma organização da sociedade civil na área de preservação do meio ambiente, visando à consecução de interesse público e recíproco. Tal parceria envolverá o repasse de recursos financeiros do estado para a organização.
Nessa situação, deverá ser firmado o instrumento denominado

a) termo de parceria, realizado mediante prévio chamamento público.

Termo de parceria é para OSCIP.

b) termo de colaboração, realizado mediante prévio chamamento público.

Correto.

c) convênio, que dependerá de prévia licitação.

Convênio prescinde de prévia licitação.

d) acordo de cooperação, que prescinde de licitação.

Nesse instrumento não há repasse financeiro.

 

CESPE – Procurador do Município de Fortaleza (2017): No caso de parceria a ser firmada entre a administração pública e organização da sociedade civil, se não houver transferências voluntárias de recursos, deverá ser utilizado o instrumento jurídico estabelecido em lei denominado acordo de cooperação.

Certo

Isso mesmo. Havendo repasse, necessita-se do termo de colaboração ou termo de fomento.

Errado

O enunciado está correto.

 

CESPE – TJ/PR – Juiz Substituto (2017): Acerca das entidades paraestatais e do terceiro setor, assinale a opção correta.

a) Segundo o STF, o procedimento de qualificação pelo poder público de entidades privadas como OS prescinde de licitação.

Correto. Instrumentos com natureza de convênio não necessitam de licitação, mas em regra há de ser oportunizada uma chamada ou seleção para resguardar o princípio da impessoalidade e garantir a moralidade da relação.

b) Segundo o STF, as atividades de saúde, ensino e cultura devem ser viabilizadas por intervenção direta do Estado, não podendo a execução desses serviços essenciais ser realizada por meio de convênios com organizações sociais.

São áreas de atuação não exclusiva, livres à iniciativa privada também, com ou sem fins lucrativos.

c) Cumpridos os requisitos legais, caso uma OS requeira a qualificação como OSCIP, o poder público deverá outorgar-lhe o referido título, pois se trata de decisão vinculada do ministro da Justiça.

Organizações sociais não são passíveis de qualificar-se como OSCIPs (art. 2º, IX, da Lei 9.790).

d) Caso uma OSCIP ajuíze ação cível comum de rito ordinário, o foro competente para o julgamento da causa será a vara da fazenda pública, se existente na respectiva comarca, já que se trata de uma entidade que integra a administração pública.

Como pessoa jurídica de direito privado, não atrai a especialidade das varas fazendárias.

 

IDECAN – Câmara de Aracruz – Procurador Legislativo (2016)
Nos termos da doutrina do Direito Administrativo, quanto às entidades que atuam paralelamente ao Estado, é correto afirmar que

a) o credenciamento de organizações não governamentais para fins de repasse de recursos públicos ocorre por meio do instrumento de consórcio público.

Errado, são outras ferramentas, como o chamamento público.

b) as organizações sociais firmam termos de parceria com o poder público, instrumento pelo qual assumem a gestão de determinados serviços públicos não lucrativos.

Termo de parceria é para OSCIP.

c) conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a OAB e demais Conselhos de Classe são pessoas jurídicas de direito público integrantes da Administração Pública Indireta.

O STF vê na OAB um regime jurídico sui generis, alheio à estrutura da Administração Pública.

d) as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público são entidades privadas, sem fins lucrativos e, portanto, não integram o rol de entidades da Administração Pública Indireta.

Correto. Daí a noção de paraestatalidade.

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