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Prisão em flagrante

On 1 de junho de 2018

A prisão em flagrante corresponde à privação de liberdade do indivíduo detido no curso da realização de um delito ou logo após tê-lo praticado. Para certos autores, a medida surgiria como uma forma de autodefesa da sociedade em face do ilícito penal, tendo em vista que qualquer pessoa pode promover a referida restrição de liberdade de criminoso encontrado em situação de flagrância.

Código de Processo Penal
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Obs: em se tratando de autoridade ou agente policial, não há mero poder, mas real dever de prender. São os chamados sujeitos ativos obrigatórios do flagrante.

Em termos de natureza jurídica, a doutrina vem enxergando a prisão em flagrante como uma espécie de prisão pré-cautelar, e não mais cautelar, tendo em vista que a mesma não tem capacidade de prolongar indeterminadamente e não tem suporte em ordem escrita e fundamentada de autoridade judicial.

De fato, o ordenamento determina que tal prisão apenas se prolongue até a verificação, pela autoridade judicial competente, dos requisitos de decretação de prisão preventiva. Caso contrário, deverá ocorrer o relaxamento da prisão ou concessão de liberdade, com ou sem fiança.

Código de Processo Penal
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
I – relaxar a prisão ilegal; ou
II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

É diante dessa visão de que a prisão em flagrante funciona como prefácio de uma eventual prisão preventiva que parte da doutrina vem reconhecendo sua natureza pré-cautelar:

Isto porque prisão cautelar é aquela que tem fim de tutela, garantia, resguardo da investigação ou do processo. Ora, nada disso ocorre com a prisão em flagrante que, mesmo no interregno compreendido entre a voz de prisão e a adoção das providências do art. 310 do CPP pelo juiz, apenas se mantém por uma questão de ordem procedimental (o procedimento do flagrante), absolutamente desvinculada de qualquer fim de garantia da investigação ou do processo. (AVENA, 2017, 11.6.1)

Dessa forma, percebe-se a prisão em flagrante como esta medida prefacial à persecução penal, voltada a prejudicar a evasão do criminoso, a impedir a consumação do delito e a propiciar elementos e condições iniciais para a futura instrução.

Modalidades de flagrante

O art. 302, do CPP, enumera as situações em que se verifica a flagrância criminosa.

Flagrante próprio

O flagrante próprio é aquele que se verifica quando se encontra o agente cometendo a infração ou quando ele acabou de cometê-la. São as hipóteses dos incisos I e II.

Código de Processo Penal
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I – está cometendo a infração penal;
II – acaba de cometê-la;

A doutrina aponta que o item II aplica-se às situações em que inexiste qualquer intervalo temporal relevante entre o cometimento da infração e o encontro da cena.

Em outras palavras, o agente é encontrado imediatamente após cometer a infração penal, sem que tenha conseguido se afastar da vítima e do lugar do delito. (LIMA, 2017, p. 832).

Flagrante impróprio, imperfeito ou quase-flagrante

O flagrante impróprio se verifica no inciso III, do art. 302:

Código de Processo Penal
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

Neste caso não há um agente surpreendido durante ou logo depois da prática criminosa. Aqui há a perseguição ininterrupta, logo após o cometimento da infração, e a captura do agente.

Perseguição ininterrupta: como a lei não define o que se entende por ‘perseguido, logo após’, aplica-se, por analogia, o disposto no art. 290, §1°, alíneas “a” e “b”, do CPP, segundo os quais se entende que há perseguição quando: a) tendo a autoridade, o ofendido ou qualquer pessoa avistado o agente, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista; b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço. (LIMA, 2017, p. 833).

Flagrante presumido ou ficto

É o caso do art. 302, IV, do CPP:

Código de Processo Penal
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Neste caso não há surpreendimento imediato do agente ou perseguição. A doutrina diverge sobre o prolongamento da expressão “logo depois”, mas usualmente se vislumbra um lapso um pouco maior, mas razoável, entre o cometimento da infração e a descoberta do indivíduo em condições que permitam considerar-lhe o praticante da conduta criminosa.

Flagrante esperado e flagrante provocado

Outra discussão diz respeito às situações de flagrante esperado e provocado.

O primeiro caso (flagrante esperado) é plenamente lícito e diz respeito à situação de a polícia, detendo informações sobre a possível futura prática de ilícitos, aguarda o desenrolar dos eventos, esperando o início dos atos executivos, para então intervir.

O flagrante provocado, também denominado crime de ensaio, delito de experiência ou delito putativo por obra do agente provocador, por outro lado, é inválido, pois depende da provocação e instigação do agente, o qual, em resposta, inicia a prática do delito, vindo a ser imediatamente contido pela ação policial.

O STF vê nessa situação um crime impossível:

Súmula nº 145, do STF: Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.

Flagrante retardado ou diferido

[…] Consiste na faculdade conferida à polícia no sentido de retardar a prisão em flagrante, visando a obter maiores informações a respeito da ação dos criminosos. (AVENA, 2017, 11.6.9).

O flagrante diferido se encontra dentro de um gênero de técnicas investigativas denominadas de ações controladas:

Exsurge daí a importância da chamada ação controlada, que consiste no retardamento da intervenção do aparato estatal, que deve ocorrer num momento mais oportuno sob o ponto de vista da investigação criminal. Cuida-se de importante técnica especial de investigação, prevista expressamente na Lei de Drogas (Lei n. 11.343/ 06, art. 53, II), na Lei de Lavagem de Capitais (Lei n. 9.613/ 98, art. 4°-B, com redação dada pela Lei n. 12.683/ 12) e na nova Lei das Organizações Criminosas (Lei n. 12.850/ 13, art. 8º). (LIMA, 2017, p. 835).

Mais sobre o tema

Em se tratando dos sujeitos passivos da prisão em flagrante, algumas peculiaridades são importantes.

O Presidente da República, por exemplo, só pode ser preso após sentença condenatória:

Constituição Federal
Art. 86 […]
3º Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão.

Os membros do Congresso Nacional podem ser presos em flagrante por delito inafiançável:

Constituição Federal
Art. 53 […]
2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.

O flagrante também pode acontecer em crimes de menor potencial ofensivo, mas nestes casos, o procedimento não impõe o cárcere, e sim a lavratura de termo circunstanciado. Na hipótese de o indivíduo se negar a comparecer ao respectivo Juizado, estará sujeito à restrição de liberdade.

No caso dos crimes habituais:

Crimes habituais são aqueles que não se consumam em apenas um ato, exigindo uma sequência de ações para que se perfaça o tipo penal. Para alguns, tal espécie de delito não admite prisão em flagrante. Tourinho Filho, por exemplo, considera que, quando a polícia prende o acusado em flagrante, está surpreenden-do-o em um único ato e que o crime considerado habitual não se consuma com uma só ação, exigindo, ao contrário, pluralidade de atos, razão pela qual é impossível o flagrante nesse caso. (AVENA, 2017, 11.6.7).

Para crimes permanentes, a doutrina e jurisprudência entendem que o estado de flagrância é constante, permitindo a custódia do indivíduo sob tal modalidade de prisão.

Diz o art. 303, do CPP:

Código de Processo Penal
Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

Procedimento formal

Os arts. 304 a 309 descrevem formalidades do procedimento de lavratura da prisão em flagrante:

Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.

Obs: condutor é o indivíduo que traz a pessoa detida em flagrante à autoridade. Esta, normalmente, é o delegado, mas pode ser outra investida nas funções de polícia investigativa em certo lugar ou circunscrição.

1º Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja.

Obs: a contrario sensu, se dessa inquirição inicial não se verificar fundada suspeita contra o conduzido, o mesmo deverá ser solto.

2º A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.
3º Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste.
4º Da lavratura do auto de prisão em flagrante deverá constar a informação sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa.

Art. 305. Na falta ou no impedimento do escrivão, qualquer pessoa designada pela autoridade lavrará o auto, depois de prestado o compromisso legal.

Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

Obs: trata-se da audiência de custódia.

2º No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.

Art. 307. Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, constarão do auto a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a autoridade que houver presidido o auto.

Art. 308. Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso será logo apresentado à do lugar mais próximo.

Art. 309. Se o réu se livrar solto, deverá ser posto em liberdade, depois de lavrado o auto de prisão em flagrante.

[…] com a nova redação do art. 321 do CPP, pode-se concluir que foi extinta a antiga hipótese de liberdade provisória sem fiança em que o conduzido se livrava solto, após a lavratura do auto de prisão em flagrante. Destarte, é de se concluir que o art. 309 do CPP foi revogado tacitamente, já que referido dispositivo era aplicável às hipóteses em que o conduzido se livrava solto. (LIMA, 2017, p. 863).

Referências

LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal comentado. Salvador: Juspodivm, 2017.

AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal. São Paulo: MÉTODO, 2017.

Transação penal nos juizados especiais criminais (Lei nº 9.099/95)

By Victor Augusto

On 29 de novembro de 2017

In Juizados especiais criminais

A transação penal é instituto jurídico típico dos juizados especiais criminais (Lei nº 9.099/95) e corresponde à aplicação imediata de de pena restritiva de direitos ou multas ao acusado de praticar delito de menor potencial ofensivo. O infrator que se submete à transação penal não sofre os efeitos da reincidência pelo delito cometido e não é prejudicado em termos de antecedentes criminais. A aceitação do benefício, ademais, não traz repercussão na esfera cível. É uma medida que se verifica na fase preliminar do processo, antes de iniciada efetivamente a ação penal.

Nota: lembre-se que a transação penal só se aplica ao microssistema processual dos juizados especiais criminais, de forma que apenas os praticantes de infrações de pequeno potencial ofensivo podem se beneficiar do instituto. Também é imperioso ressaltar que delitos sujeitos à Lei Maria da Penha não se beneficiam da medida, nos moldes da Súmula nº 536, do STJ.

Art. 61, da Lei nº 9.099/95: Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

STJ – Súmula nº 536: A suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha.

A ideia da transação, seguindo a principiologia dos juizados (economia processual, simplicidade, conciliação etc.), é a de se buscar uma solução ao litígio penal de forma rápida e econômica, prescindindo da onerosa movimentação da máquina jurisdicional. Isso leva em conta o fato de que os delitos pertinentes em tais situações são de menor lesividade, sendo mais adequada a rápida aplicação de penas alternativas. Dessa forma, o Ministério Público (ou o querelante) oferece o acordo ao infrator, que, se aceitar, se submete imediatamente às condições postas, mas não precisa sujeitar-se à ação penal.

Nota: existe aí uma peculiar relativização do princípio da obrigatoriedade (de apresentação da denúncia pelo MP), justificada, como política criminal legislativa, pela menor lesividade social da conduta e reprovabilidade do agente).

A previsão legal é a seguinte:

Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.
§ 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a metade.
§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:
I – ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;
II – ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;
III – não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.
§ 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz.
§ 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos.
§ 5º Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação referida no art. 82 desta Lei.
§ 6º A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.

A doutrina majoritariamente entende que o órgão acusatório há de oferecer a proposta (postura vinculada, obrigatória), caso estejam presentes os requisitos legais. O fato de a ação penal ser de índole privada não impede o oferecimento do benefício:

Admitida a possibilidade de transação penal e de suspensão condicional do processo em crimes de ação penal de iniciativa privada, há necessidade de se analisar a legitimidade para a formulação da proposta. Há entendimento segundo o qual a proposta de transação penal deve ser feita pelo Ministério Público, desde que não haja discordância da vítima ou de seu representante legal. Aliás, é exatamente nesse sentido o teor do enunciado n° 112, aprovado no XXVII FONAJE- Fórum Nacional de Juizados Especiais-, realizado em Palmas/TO: “Na ação penal de iniciativa privada, cabem transação penal e a suspensão condicional do processo, mediante proposta do Ministério Público”. (LIMA, 2016, p. 231).

A transação, cuja legalidade será apreciada pelo Juízo antes de homologação, apesar de subtrair do acusado a possibilidade de defesa e eventual absolvição em um potencial processo criminal, traz seus benefícios, como relembra a doutrina:

Essa decisão que homologa a transação penal não gera reincidência, reconhecimento de culpabilidade, nem tampouco efeitos civis ou administrativos, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de 5 (cinco) anos (art. 76, § 6°). Aliás, como já decidiu o próprio STJ, eventual anotação de transação penal, isoladamente considerada, não pode ser usada contra o autor do fato nem mesmo para fins de valoração negativa em concursos públicos. (LIMA, 2016, p. 233).

Caso a oferta seja negada, a parte interessada há de apresentar a respectiva denúncia ou queixa, possibilitando o desenrolar da demanda criminal.

O descumprimento das condições transacionadas retorna o feito ao seu estado anterior, possibilitando o prosseguimento da ação penal. De fato, a homologação do acordo não faz coisa julgada material, como bem explica a Súmula Vinculante nº 35, de forma que não há conversão em pena privativa de liberdade, nem preclusão da acusação:

STF – Súmula Vinculante nº 35: A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial.

Complementos

Diferenças com a suspensão condicional do processo

A suspensão condicional do processo também é instituto afeito aos delitos de penas reduzidas e aos princípios de simplificação e economia processual, mas difere da transação penal em seus efeitos, amplitude e requisitos. Em termos gerais, é benefício que implica a estagnação do processo por prazo determinado (2 a 4 anos), no qual o acusado há de se submeter a certas condições. Ao fim deste prazo, sem que tenha ocorrido revogação do benefício, será declarada extinta a punibilidade.

Com efeito, a suspensão condicional é mais ampla por ter aplicação além do rito procedimental previsto na Lei nº 9.099/95, abrangendo delitos que não se encaixam no substrato de menor potencial ofensivo (permanece inaplicável a delitos sujeitos à Lei Maria da Penha). De fato, o requisito objetivo para aplicação da suspensão é a pena mínima igual ou inferior a 1 (um) ano. Não há restrição em relação à pena máxima. Assim, crimes como o dano qualificado e o abandono de incapaz (6 meses a 3 anos), que não são crimes de menor potencial ofensivo, ainda podem sujeitar-se à suspensão.

Diferenças com a suspensão condicional da pena (sursis)

A sursis é instituto previsto no Código Penal que difere substancialmente da transação penal. Com efeito, inicia-se a comparação com o fato de a suspensão da pena dar-se na prévia da execução da efetiva condenação do acusado. Aqui já temos um indivíduo condenado e sujeito a todos os efeitos condenatórios, mas que poderá deixar de sofrer os efeitos físicos da pena (o efetivo encarceramento) caso satisfaça a certas condições legais em um período de prova. Ao fim deste período, caso não ocorra a revogação do benefício, a pena será considerada extinta, mas os seus efeitos permanecem, diferente do que ocorre na transação penal, pois sequer há condenação ou processo findo.

Referências

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. Salvador: JusPodivm, 2016.

Questões

(MPEPR – Promotor Substituto – 2017) Sobre a transação penal proposta pelo Ministério Público, assinale a alternativa incorreta:

a) Não gera ao autor do fato a obrigação de indenizar.

b) Em delito de ação penal pública, seja incondicionada ou condicionada, acaso descumprida a transação, pode o Ministério Público requerer a intimação do autor do fato para apresentar justificativa.

c) A homologação do acordo civil em audiência preliminar é óbice para a proposta de transação em crime de ação penal pública, seja ela condicionada ou incondicionada.

d) Cumprida as condições da transação, decreta-se a extinção da punibilidade.

e) Tratando-se de crime de ação penal pública condicionada à representação, esta é imprescindível para que a proposta seja feita.

(CESPE – TJPR – Juiz Substituto – 2017): Acerca da transação penal no juizado especial, assinale a opção correta.

a) O descumprimento de transação penal homologada não impede a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva.

b) Haverá óbice à proposta de transação de pena restritiva de direitos quando o tipo em abstrato só comportar pena de multa.

c) A proposta de transação penal pelo MP exige o comparecimento da vítima à audiência preliminar.

d) A proposta de transação penal por carta precatória fere o princípio da oralidade.

(VUNESP – TJSP – Juiz Substituto – 2015): A sentença de transação penal, nos termos do artigo 76, parágrafo 5º , da Lei nº 9.099/95, tem as seguintes características:

a) tem natureza homologatória e não faz coisa julgada material.

b) tem natureza condenatória e gera eficácia de coisa julgada apenas material.

c) possui natureza condenatória e gera eficácia de coisa julgada formal e material.

d) possui natureza absolutória e não faz coisa julgada formal e material.

(FCC – Assembleia Legislativa do MS – Consultor de Processo Legislativo – 2016) À luz da Lei n° 9.099/95, presentes os demais requisitos legais necessários, poderá ser beneficiado com a transação penal:

a) Ricardo, que cometeu crime de sequestro e cárcere privado, com pena prevista de 1 a 3 anos de reclusão.

b) Moisés, que cometeu crime de contrabando, com pena prevista de 2 a 5 anos de reclusão.

c) Talita, que cometeu crime de estelionato, com pena prevista de 1 a 5 anos de reclusão.

d) Manoel, que cometeu crime de resistência, com pena prevista de 6 meses a 2 anos de detenção.

e) Paulo, que cometeu crime de ordenação de despesa não autorizada, com pena prevista de 1 a 4 anos de reclusão.

Conexão e continência no processo penal

By Victor Augusto

On 17 de agosto de 2017

In Processo penal

No processo penal, conexão e a continência são causas modificadoras de competência. Definem, consequentemente, o Juízo competente para o exercício da jurisdição no caso concreto com base em critérios legais predefinidos. Em se tratando de conexão e continência, tais critérios buscam a coerência dos provimentos judiciais e a otimização dos atos instrutórios, tendo em vista a proximidade entre fatos delitivos ou agentes, o que justifica o julgamento simultâneo (simultaneus processus).