Plenário
Amazônia Legal e regularização fundiária
Restrição à doação de sangue por homossexuais: constitucionalidade
1ª Turma
TCU e bloqueio de bens
Lei de Anistia e prescrição de crimes de lesa-humanidade
Súmula Vinculante 37: reajuste de 13,23% e Lei 13.317/2016
Responsabilidade administrativa por dívidas trabalhistas de empresas terceirizadas – 2
2ª Turma
CNJ e anulação de concurso público
Princípio da congruência e “grandes devedores”
Inovações Legislativas

Plenário

Amazônia Legal e regularização fundiária (ADI nº 4269/DF)

A decisão aborda aplicação da Lei nº 11.952/09, que trata de regularização fundiária de ocupações situadas em áreas de propriedade da União na Amazônia Legal.

”Amazônia Legal” é um termo geopolítico relacionado com as políticas de desenvolvimento socioeconômico realizadas pelo Governo Federal. A Lei nº 1.806/53 prevê os contornos geográficos do termo. É de se ressaltar que é uma área que vai além do território do Estado da Amazônia.

O Plenário do STF julgou parcialmente procedente o pedido, aplicando a técnica da interpretação conforme à Constituição, sem redução de texto, de forma a compatibilizar o texto legal às exigências constitucionais.

A interpretação conforme à Constituição é uma técnica de julgamento utilizada pelo STF para definir o correto contorno interpretativo da norma submetida ao controle direto, ou ao menos afastar interpretações incompatíveis com a Constituição -(hipótese em que, tecnicamente, fala-se em declaração de nulidade – ou inconstitucionalidade – sem redução de texto). Não há redução de texto porque não se declara a nulidade da norma em si, mas de possíveis interpretações inconstitucionais. É uma medida que privilegia a norma editada (que se presume constitucional em regra) e evita medida mais drástica (que seria a anulação integral). Como se vê nos excertos abaixo, a doutrina debate os contornos das duas figuras:

Consoante a prática vigente, limita-se o Tribunal a declarar a legitimidade do ato questionado desde que interpretado em conformidade com a Constituição.
[…]
Ainda que se não possa negar a semelhança dessas categorias e a proximidade do resultado prático de sua utilização, é certo que, enquanto na interpretação conforme à Constituição se tem, dogmaticamente, a declaração de que uma lei é constitucional com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial, constata-se, na declaração de nulidade sem redução de texto, a expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de determinadas hipóteses de aplicação do programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto legal. (MENDES, 2015, p. 1312-3).

No caso concreto, definiu o STF que:

a) ao § 2º (1) do art. 4º da Lei 11.952/2009, a fim de afastar qualquer entendimento que permita a regularização fundiária das terras públicas ocupadas por quilombolas e outras comunidades tradicionais da Amazônia Legal em nome de terceiros ou de forma a descaracterizar o modo de apropriação da terra por esses grupos; e
b) ao art. 13 (2) do mesmo diploma, a fim de afastar quaisquer interpretações que concluam pela desnecessidade de fiscalização dos imóveis rurais até quatro módulos fiscais, devendo o ente federal utilizar-se de todos os meios referidos em suas informações para assegurar a devida proteção ambiental e a concretização dos propósitos da norma, para somente então ser possível a dispensa da vistoria prévia, como condição para a inclusão da propriedade no programa de regularização fundiária de imóveis rurais de domínio público na Amazônia Legal.

Para o Plenário, os dispositivos originais permitiam interpretações contrárias à Constituição, notadamente no que se refere a princípios relativos à moradia, desenvolvimento sustentável, combate à desigualdade social e proteção ao meio ambiente equilibrado.

Em relação ao art. 4º, §2º, da Lei nº 11.952/2009, o STF temia que o dispositivo abrisse espaço para regularização fundiária em prol de pessoas não integrantes dos grupos quilombolas e de comunidades tradicionais, prejudicando os mesmos, tendo em vista que as normas específicas relativas às comunidades quilombolas não possuem procedimentos de regularização fundiária. Sobre o assunto, note o art. 68, do ADCT:

Art. 68. Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos.

De fato, o STF evidencia a relação íntima entre as comunidades quilombolas e os locais em que habitam. No mais, observou a incompatibilidade entre a natureza mais individual da regularização trazida pela Lei nº 11.952/2009 em contraposição com a natureza tipicamente coletiva da propriedade quilombola.

A questão central, no que concerne à caracterização das comunidades tradicionais e de sua espécie quilombola, é a terra. Eles mantêm uma relação com a terra que é mais do que posse ou propriedade. É uma relação de identidade entre a comunidade e sua terra, que recebe especial atenção na Constituição e nos compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro. Essa tutela, entretanto, não se verifica no dispositivo legal em análise.

No que se refere ao art. 13, da mesma lei, o STF aplicou a noção de vedação à proteção insuficiente, visto que o texto da norma pode gerar a interpretação de que a fiscalização e vistoria de áreas pertinentes poderia ser mera faculdade.

A vedação à proteção insuficiente de direitos fundamentais decorre da importância e centralidade destes na ordem jurídica constitucional. A previsão, por exemplo, de um direito ao meio ambiente equilibrado, impõe não apenas medidas negativas (como deixar de poluir), mas também positivas (atuação direta para eficientemente proteger o bem jurídico).

Quanto à proibição de proteção insuficiente, a doutrina vem apontando para uma espécie de garantismo positivo, ao contrário do garantismo negativo (que se consubstancia na proteção contra os excessos do Estado), já consagrado pelo princípio da proporcionalidade. A proibição de proteção insuficiente adquire importância na aplicação dos direitos fundamentais de proteção, ou seja, naqueles casos em que o Estado não pode deixar de proteger de forma adequada esses direitos (MENDES, 2015, p. 1060).

Restrição à doação de sangue por homossexuais: constitucionalidade (ADI 5543/DF)

Julgamento suspenso.

Primeira turma

TCU e bloqueio de bens

Encaminhado ao plenário para julgamento conjunto.

Lei de Anistia e prescrição de crimes de lesa-humanidade (Extradição nº 1270)

Suspenso por pedido de vista.

Súmula Vinculante 37: reajuste de 13,23% e Lei 13.317/2016

Suspenso por pedido de vista.

Súmula Vinculante 37: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”.

Responsabilidade administrativa por dívidas trabalhistas de empresas terceirizadas

O Colegiado negou seguimento à reclamação, entendendo que, por ser relacionada a paradigma de tema de repercussão geral (Tema 246), firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, superveniente à ADC em questão, haveria a necessidade de esgotamento de todas as instâncias ordinárias antes que o processo fosse julgado pela Suprema Corte, conforme art. 988, § 5º, II, do Código de Processo Civil:

§ 5º É inadmissível a reclamação:
I – proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada;
II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.

Segunda Turma

CNJ e anulação de concurso público (MS 28775/DF)

A Segunda Turma, por maioria, concedeu a ordem em mandados de segurança para cassar ato do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que, nos autos de processo de controle administrativo, determinou a anulação de concurso público para admissão nas serventias extrajudiciais no Estado do Rio de Janeiro.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I – processar e julgar, originariamente: r) as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público;

A Turma pontuou que o CNJ, na sua competência de controle administrativo, não pode substituir-se ao examinador, seja nos concursos para o provimento de cargos em cartórios, seja em outros concursos para provimento de cargos de juízes ou de servidores do Poder Judiciário.

Princípio da congruência e “grandes devedores” (HC 129.284/PE)

Nesse julgamento a segunda turma afirmou que a incidência da causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.137/90 (Crimes contra ordem tributária, econômica e relações de consumo) não depende da qualificação administrativa do agente como “grande devedor”.

Também expôs que a denúncia não precisa indicar a referida causa de aumento para que a mesma seja aplicada pelo julgador, desde que haja compatibilidade entre tal aplicação e os fatos narrados pelo Ministério Público. No caso, o MP expôs a sonegação de quantia vultuosa de tributos (art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90), o que foi suficiente para que o Juízo entendesse configurada a circunstância de aumento do art. 12, I, do mesmo diploma.

Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°: I – ocasionar grave dano à coletividade;

O Colegiado registrou que, não obstante o princípio da correlação entre imputação e sentença — qual seja, princípio da congruência — representar uma das mais relevantes garantias do direito de defesa, não houve contrariedade no caso, uma vez que o juízo criminal não desbordou dos limites da imputação oferecida pelo Ministério Público. Ressaltou, ademais, que a vultosa quantia sonegada — cerca de 4 milhões de reais — é elemento suficiente para caracterização do grave dano à coletividade, constante no inciso I do art. 12, da lei 8.137/1990 (1). Em síntese, o Colegiado assentou que os fatos foram suficientemente elucidados na exordial acusatória, sendo que o juiz, não se desbordando dos lindes da razoabilidade e da proporcionalidade, pode aplicar essa agravante.

Referências

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2015.
STF. Informativo nº 882. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/informativo/pesquisarInformativo.asp

Princípios do Direito Ambiental

By Victor Augusto

On 20 de outubro de 2017

In Direito ambiental

Como ramo autônomo de estudo, o Direito Ambiental possui um conjunto de normas e diretrizes que lhe garantem sistematicidade e coerência interna. São seus princípios fundamentais ou gerais, que evidenciam o núcleo da disciplina jurídica e visam a garantir um meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, conforme explicita o art. 225, da Constituição Federal de 1988:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

Como se vê no rol exemplificativo a seguir, os princípios desse ramo de estudo revolvem em torno do meio ambiente como bem jurídico de natureza difusa.

Princípio da prevenção

Pelo princípio em questão, privilegia-se e determina-se a adoção de ações preventivas de proteção ao meio ambiente. É o princípio que caracteriza a preocupação com riscos concretos e conhecidos ou situações iminentemente danosas ao bem jurídico.

O princípio da prevenção assegura o direito à prevenção, à tutela antecipada do meio ambiente ou do homem diante da iminência de um dano ambiental notório. Ele assegura a tomada de medidas antecipadas, uma vez conhecido o perigo ou o risco que se manifestará diante da inércia do agente público ou do cidadão. (LEITE; BELLO FILHO, 2004, p. 275).

Em suma, tendo conhecimentos sobre o dano previsível, tomam-se as medidas necessárias para evitá-lo ou mitigá-lo.

Princípio da precaução

O princípio da precaução difere ligeiramente do princípio da prevenção porque trabalha sobre riscos potenciais, sobre a dúvida e incerteza sobre os danos possíveis e extensão dos mesmos. Assim, diante da dúvida, procede-se de maneira cautelosa, com a devida precaução para que não surjam danos ou que os mesmos não sejam devastadores por falta de zelo prévio.

Assim, a incerteza científica milita em favor do meio ambiente e da saúde (in dubio pro natura ou salute). A precaução caracteriza-se pela ação antecipada diante do risco desconhecido. Enquanto a prevenção trabalha com o risco certo, a precaução vai além e se preocupa com o risco incerto. Prevenção se dá em relação ao perigo concreto, ao passo que a precaução envolve perigo abstrato ou potencial. (AMADO, 2014, e-book).

Princípios do poluidor-pagador e do usuário-pagador

Considerando o impacto que certas atividades de agentes públicos e privados têm sobre o meio ambiente, o princípio estudado dirige aos mesmos uma proporcional responsabilidade por suas condutas ambientais. O poluidor há de arcar com os custos ambientais de sua atividade, investindo em prevenção e precaução. Deve internalizar os prejuízos causados e buscar, consequentemente, mecanismos mais eficientes e menos danosos ao meio ambiente.

Também há autores que denominam esta norma de princípio da responsabilidade, pois indica a responsabilização por medidas preventivas bem como pela responsabilidade (em esfera penal, cível e administrativa) pelos danos que venham a causar.

No mais, é interessante observar que a jurisprudência pátria reconhece no dano ambiental uma espécie de responsabilização objetiva:

[…] b) a responsabilidade por dano ambiental é objetiva, informada pela teoria do risco integral, sendo o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato, sendo descabida a invocação, pela empresa responsável pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade civil para afastar a sua obrigação de indenizar; […] (STJ – Recurso Repetitivo – REsp 1354536 / SE. RECURSO ESPECIAL. 2012/0246647-8. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO. Órgão Julgador. Data da Publicação: DJe 05/05/2014).

Semelhante, ainda, é o princípio do usuário-pagador, que muda o foco para o consumidor/usuário da facilidade que gera riscos ambientais.

[…] a lógica do Princípio do Usuário-Pagador demanda que se alguém se aproveita dos recursos ambientais deve suportar isoladamente os custos pela sua utilização. (ARAÚJO, p. 12).

Princípio do desenvolvimento sustentável

Trata-se de norma que busca e direciona a conduta humana a um caminho sustentável, de forma que o desenvolvimento e evolução da sociedade não corresponda a um malefício e destruição do meio ambiente.

É um princípio que busca uma harmonização entre o meio ambiente e o caminhar saudável da ordem econômica. Isso se verifica nos princípios gerais da atividade econômica (art. 170, da CF/88):

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
[…]
VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

Princípio da ubiquidade

O princípio em questão trata da cooperação de entidades, Estados-membros e países para solucionar as crises e problemas ambientais, tendo em vista que são mazelas que ignoram fronteiras e podem difundir-se com facilidade e rapidez (daí a noção de ubiquidade, de estar ou existir em mais de um canto ao mesmo tempo). A norma exige a cooperação internacional e a prontidão de todos, a fim de garantir que infortúnios ambientais não se espalhem além do necessário.

Outra faceta do princípio exige que toda conduta com efeitos ambientais leve em consideração a faceta acima explicitada dos possíveis danos ambientais.

Princípio do protetor-recebedor

Parte da doutrina ainda aponta que:

Outro importante princípio ambiental é o do Protetor-Receptor ou Recebedor, que seria a outra face da moeda do Princípio do Poluidor-Pagador, ao defender que as pessoas físicas ou jurídicas responsáveis pela preservação ambiental devem ser agraciadas como benefícios de alguma natureza, pois estão colaborando com toda a coletividade para a consecução do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. (AMADO, 2014, e-book).

Princípio democrático, comunitário ou da participação cidadã

Outro conjunto de subprincípios diz respeito à democratização do debate e instituição de políticas sobre o meio ambiente. Apontam tais princípios que as pessoas devem ter condições e possibilidade de participação nos processos de deliberação e instituição de políticas públicas relativas ao meio ambiente. Tais decisões não podem ser meramente unilaterais, sem debate e abertura social.

Trata-se de medida de legitimação da atividade deliberativa, garantindo a participação dos principais interessados no debate (as pessoas, que tem direito a um meio ambiente equilibrado).

Também neste caminho pode-se relembrar do princípio da informação, que evidencia o direito do cidadão (e dever correlato do Estado) de ter acesso às informações sobre seus interesses, incluindo-se aí direitos de cunho difuso, como o relativo a um meio ambiente equilibrado.

Referências

AMADO, Frederico Augusto Di Trindade. Direito ambiental esquematizado. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
ARAÚJO, Luis Cláudio Martins de. Princípios jurídicos do direito ambiental. Disponível em: www.agu.gov.br/page/download/index/id/2965218.
LEITE, José Rubens Morato; BELLO FILHO, Ney de Barros. Direito ambiental contemporâneo. Barueri: Manole, 2004.

Questões

(TJ-PB – Juiz – 2011) Com relação aos princípios de direito ambiental, assinale a opção correta:

a) A necessidade da educação ambiental é princípio consagrado pelas Nações Unidas e pelo ordenamento jurídico brasileiro, e, nesse sentido, a CF determina ao poder público a incumbência de promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino.

b) Na órbita repressiva do princípio do poluidor-pagador, incide a responsabilidade subjetiva caso a sanção resultante da poluição tenha caráter civil, penal ou administrativo.

c) Em face do princípio da precaução, o licenciamento, por órgão ambiental, para a construção, instalação e funcionamento de estabelecimentos utilizadores de recursos ambientais é exação discricionária do poder público, cabendo a este, a seu critério, enumerar as atividades potencialmente poluidoras e capazes de causar degradação ao ambiente.

d) Considerado o princípio do poluidor-pagador, o conceito do termo poluidor restringe-se ao autor direto do dano ambiental, e não, àqueles que, de forma indireta, tenham contribuído para a prática do dano.

e) O princípio da prevenção é englobado pelo princípio da precaução, na medida em que ambos se aplicam a impactos ambientais já conhecidos e informam tanto o licenciamento ambiental como os próprios estudos de impacto ambiental.

(PC-DF – Delegado de Polícia – 2015) Acerca dos princípios de direito ambiental, assinale a alternativa correta:

a) O princípio da prevenção é aplicável ao risco conhecido, ou seja, aquele que já ocorreu anteriormente ou cuja identificação é possível por meio de pesquisas e informações ambientais.

b) O princípio da participação comunitária possui aplicabilidade apenas na esfera administrativa, impondo a participação popular na formulação das políticas públicas ambientais desenvolvidas pelos órgãos governamentais.

c) O princípio do desenvolvimento sustentável não tem caráter constitucional, mas encontra assento em normas infraconstitucionais que tratam da ocupação racional dos espaços públicos.

d) O princípio do poluidor-pagador impõe ao empreendedor a responsabilidade subjetiva, ou seja, o dever de arcar com os prejuízos que sua atividade cause ao meio ambiente na medida de seu envolvimento direto com o dano.

e) O princípio da precaução refere-se à necessidade de o poder público agir de forma a evitar os riscos que são de conhecimento geral, adotando medidas de antecipação por meio de instrumentos como o estudo e o relatório de impacto ambiental (EIA/RIMA).

(Prefeitura de Maringá – Procurador Municipal – 2015) Ao incumbir o Poder Público de exigir, na forma da lei, o estudo prévio de impacto ambiental para a instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, a Constituição Federal de 1988 aplicou quais princípios do Direito Ambiental?

a) Poluidor-pagador e educação ambiental.

b) Prevenção e precaução.

c) Taxatividade e vedação do retrocesso.

d) Usuário-pagador e autonomia da vontade.

e) Cooperação e protetor-recebedor.

Livramento condicional

By Victor Augusto

On 19 de outubro de 2017

In Direito penal

O instituto do livramento condicional está topograficamente inserido no título quinto do Código Penal, referente às penas e seus temas correlatos. Sendo matéria típica de execução penal, é apreciada e julgada pelo competente juiz da execução, com oitiva do Ministério Público.

Em termos gerais, trata-se da possibilidade de cumprimento da pena remanescente em liberdade pelo condenado (“liberdade antecipada”), desde que cumpridos os requisitos legais, cuja definição decorre de política criminal e apreciação jurisdicional. A ideia geral por trás da medida é a de abreviar a permanência carcerária e privilegiar a reinserção do condenado na sociedade.

A medida, ressalte-se, não tem uma relação imediata com a noção de progressão de regime, sendo desnecessária a transição de regime ou passagem por um regime ou outro para deferimento do livramento. Ademais, a progressão para regime mais ameno ainda importa em restrições evidentes à liberdade do indivíduo, como a submissão integral à colônia agrícola ou similar (semiaberto, art. 35) ou o recolhimento à noite e nas folgas em casa de albergado (aberto, art. 36). Em suma, o livramento é mais benéfico do que o cumprimento da pena em regimes mais amenos.

Requisitos legais

São os requisitos legais do livramento, apreciados pelo Juiz da execução:

Art. 83 – O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I – cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;
II – cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;
III – comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto;
IV – tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração;
V – cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.
Parágrafo único – Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinqüir.

Como se percebe, existem requisitos objetivos (que não dizem respeito à pessoa do apenado) e subjetivos (que tratam do condenado). De início, observe-se o requisito objetivo do quantitativo condenatório mínimo: é necessário que a pena sofrida seja igual ou superior a dois anos de pena privativa de liberdade (este quantitativo pode ser atingido pela soma das diversas infrações cometidas – ainda não cumpridas –, conforme art. 84). Consequentemente, penas restritivas e de multa não admitem o benefício.

Outro requisito diz respeito ao prazo já cumprido de pena, de acordo com a qualidade da conduta criminosa e reincidência do agente.

Hediondo, tortura, terrorismo, tráfico de pessoas ou drogas	+ de 2/3 da pena
Reincidência em crime doloso.	+ de 1/2 da pena
Demais casos, com bons antecedentes	+ de 1/3 da pena

Para os fins de cômputo desse quesito cronológico, permite-se o uso de tempo de pena remida, permanência em estabelecimento de tratamento psiquiátrico ou de prisão provisória.

Entre os requisitos subjetivos comuns às possibilidades acima, destacam-se o satisfatório comportamento carcerário e bom desempenho laboral, bem como aptidão para prover subsistência honesta fora do cárcere. São elementos que corroboram com o viés ressocializador da medida.

Também se exige a reparação do dano causado, caso seja possível (alguns crimes têm efeitos irreparáveis, com impossível retorno ao status quo ante, ou talvez o agente não tenha condições de prover a reparação). Essa reparação não depende de ação civil pela vítima.

Por fim, sendo caso de crime cometido mediante grave ameaça ou violentamente, emerge como requisito subjetivo a constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir. Autores como Rogério Greco (2017) sugerem que tal verificação possa ser realizada mediante exame criminológico. (art. 8º, da LEP).

Atente-se que o livramento não é um benefício que está à mercê da vontade do julgador, mas é um claro direito subjetivo do apenado, desde que preenchidas as formalidades constantes do preceito (SANCHES, 2016, p. 481).

Condições, revogamento e extinção

O indivíduo beneficiado pela medida se submete às condições apontadas pela Justiça.

A LEP (Lei nº 7210), em seus art. 132, explicita condições obrigatórias e exemplifica outras obrigações que podem ser impostas:

§ 1º Serão sempre impostas ao liberado condicional as obrigações seguintes:
a) obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho;
b) comunicar periodicamente ao Juiz sua ocupação;
c) não mudar do território da comarca do Juízo da execução, sem prévia autorização deste.
§ 2° Poderão ainda ser impostas ao liberado condicional, entre outras obrigações, as seguintes:
a) não mudar de residência sem comunicação ao Juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção;
b) recolher-se à habitação em hora fixada;
c) não frequentar determinados lugares.

O benefício será revogado nos moldes do art. 86 a 88, do CP:

Art. 86 – Revoga-se o livramento, se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível:
I – por crime cometido durante a vigência do benefício;
II – por crime anterior, observado o disposto no art. 84 deste Código.
Art. 87 – O juiz poderá, também, revogar o livramento, se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença, ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade.
Art. 88 – Revogado o livramento, não poderá ser novamente concedido, e, salvo quando a revogação resulta de condenação por outro crime anterior àquele benefício, não se desconta na pena o tempo em que esteve solto o condenado.

Existem, portanto, situações de revogação obrigatória (notadamente a condenação definitiva em pena privativa de liberdade por crime cometido durante o gozo do benefício ou até mesmo antes).

A diferença entre as hipóteses do art. 86, do CP, se vê no art. 88. De fato, se a condenação definitiva que ocorre no curso do benefício decorre de crime praticado antes da concessão do benefício, o prazo em liberdade é computado como pena cumprida e o tempo adicionado pelo novo crime pode ser computado para concessão de um novo livramento. Segue o exemplo da doutrina:

JOÃO, cumprindo pena pela prática do crime de roubo (art. 157 do CP), foi beneficiado pelo livramento condicional faltando 3 anos para cumprir a reprimenda. Depois de 2 anos, é condenado definitivamente a pena privativa de liberdade por novo crime, porém cometido antes do período de prova do livramento, mais especificamente, estelionato (art. 171 do CP). O benefício deve ser obrigatoriamente revogado. Contudo, o tempo em que JOÃO esteve solto (2 anos) será computado como pena cumprida. Em relação ao roubo, é possível conceder novamente o benefício, desde que preenchidos os requisitos, admitindo, ainda, somar as penas dos dois crimes para se chegar ao quantum mínimo de 2 anos (art. 84 do CP). (SANCHES, 2016, p. 488).

Se até o seu término o livramento não é revogado, considera-se extinta a pena privativa de liberdade. (art. 90, do CP). Essa extinção não será declarada se houver pendência de processo por crime cometido na vigência do livramento (art. 89).

Essa última observação decorre do fato de que, advindo condenação ulterior por crime cometido no curso do benefício, o período já gozado não será considerado pena cumprida. Há, portanto, uma prorrogação do prazo de livramento, a fim de evitar a extinção indevida da pena.

Complemento

Falta grave

Por falta de previsão legal, “a falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento
condicional”. Este é, inclusive, o literal enunciado da Súmula nº 441, do STJ. Entretanto, a falta grave é indício subjetivo negativo, podendo vir a inviabilizar a concessão do benefício:

2. A prática de faltas graves durante a execução da pena, embora não interrompa o prazo para a obtenção do benefício do livramento condicional (requisito objetivo), pode afastar o preenchimento do requisito subjetivo, obstando a concessão da benesse. (STJ. T5. HC 400744. HABEAS CORPUS nº 2017/0119608-1. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA).

Reincidência específica

Outro tópico interessante diz respeito à noção de reincidência específica para aplicação do critério mais rigoroso de livramento. (>2/3) Sobre o assunto, debate a doutrina:

Por essa razão, a partir dessa alteração legislativa [Lei nº 13.344/2016], acreditamos que a razão esteja com Alberto Silva Franco, ao exigir que se considere reincidência específica a prática de infrações penais idênticas, isto é, aquelas que encontram moldura no mesmo tipo penal. Dessa forma, não se poderia considerar como reincidente específico o agente que viesse a ser condenado, inicialmente, pelo crime de estupro e, posteriormente, por um crime de tráfico de drogas, ou pelo delito de tráfico de pessoas. (GRECO, 2017, e-book).

Diferenças com o sursis:

No livramento condicional o condenado retorna ao convívio social depois do cumprimento de parte da pena que lhe foi imposta, dependendo da natureza do crime e de suas condições pessoais. Foi condenado, cumpre uma fração da reprimenda e, posteriormente, é colocado em liberdade. Por sua vez, no sursis o condenado sequer inicia o cumprimento da pena privativa de liberdade. Distinguem-se também quanto à duração. No livramento condicional o período de prova, também chamado de período de experiência, isto é, o tempo em que o condenado deve observar as condições legais e judiciais impostas, bem como respeitar as causas de revogação, é representado pelo restante da pena ainda não cumprido. No sursis, de seu turno, o período de prova deve ser estipulado dentro dos parâmetros legalmente indicados: entre 2 (dois) e 4 (quatro) anos, mas que pode ser diverso, tal como no sursis etário e no sursis humanitário, bem como em hipóteses indicadas por leis especiais, como é o caso dos crimes ambientais. Finalmente, o sursis geralmente é concedido pela sentença condenatória, que comporta recurso de apelação (art. 593 e § 4.º, do CPP). Mas também pode ser concedido pelo acórdão, em grau de recurso ou em se tratando de competência originária dos tribunais. Já o livramento condicional é obrigatoriamente deferido pelo juízo da execução, e para impugnar essa decisão o recurso cabível é o agravo em execução (art. 197 da LEP). (MASSON, 2014, e-book).

Referências

GRECO, Rogério. Código penal: comentado. Niterói: Impetus, 2017.
MASSON, Cléber. Código penal comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
SANCHES, Rogério. Manual de direito penal: parte geral. Salvador: JusPodivm, 2016.

Questões

(TRF3 – Juiz Federal Substituto – 2016) Se o defensor de um condenado preso entender que ele faz jus ao livramento condicional, deverá:

a) Solicitar ao Tribunal, mediante a impetração de habeas corpus;

b) Solicitar ao Tribunal, mediante a propositura de Revisão Criminal;

c) Solicitar ao Juiz da Execução, mediante Agravo em Execução;

d) Solicitar ao Juiz da Execução, mediante petição.

(DPE-ES – Defensor Público – 2016) Sobre o livramento condicional:

a) é vedada a concessão do livramento condicional para o preso que cumpre pena em regime fechado, sob pena de incorrer em progressão por salto.

b) segundo a jurisprudência majoritária do STJ, o descumprimento das condições do livramento condicional pode ser aferido após o término do período de prova, ainda que este não tenha sido prorrogado pelo juízo da execução.

c) o lapso temporal para o livramento condicional no caso de reincidente é de dois terços da pena.

d) é vedada a revogação do livramento condicional por crime cometido antes do período de prova.

e) é vedada a concessão de livramento condicional ao reincidente específico em crime hediondo.

(TJSC – Juiz Substituto – 2015) NÃO é requisito para obtenção do livramento condicional:

a) Cumprimento de mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo ou assemelhado.

b) Pagamento da pena de multa.

c) Reparação do dano, salvo impossibilidade de o fazer.

d) Cumprimento de mais de um terço da pena se não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes.

e) Cumprimento de mais da metade se for reincidente em crime doloso.

Ondas de transformação do acesso à Justiça

By Victor Augusto

On 16 de outubro de 2017

In Teoria do Direito

O acesso à Justiça é um fenômeno jurídico de relevância ímpar cujos contornos ainda são debatidos vigorosamente por juristas e filósofos. Na Constituição de 1988, comumente insere-se o princípio do acesso à Justiça em conjunção com o da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV), apesar de críticas sobre a amplitude desejada da noção de justiça:

PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – INTEIREZA. A ordem jurídico-constitucional assegura aos cidadãos o acesso ao Judiciário em concepção maior. Engloba a entrega da prestação jurisdicional da forma mais completa e convincente possível. Omisso o pronunciamento judicial e, em que pese a interposição de embargos declaratórios, persistindo o vício na arte de proceder, forçoso é assentar a configuração da nulidade. (STF – RE 686696 AgR / AC. Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO. Julgamento: 11/06/2013).

No campo do Direito, destaca-se o trabalho dos estudiosos Mauro Cappelletti e Bryant Garth (2002) sobre os principais empecilhos que dificultam o acesso à Justiça e sobre a evolução (ondas) do referido fenômeno.

Obstáculos ao acesso à Justiça

Para uma compreensão da formulação dos contornos e amplitude da noção de acesso à Justiça que os autores citados apresentam, é necessário verificar quais seriam os obstáculos que dificultam tal acesso.

De início, Cappelletti e Garth (1988) apontam os custos elevados da resolução formal de litígios, envolvendo a sucumbência e elevadas custas judiciárias. Tais ônus desestimulariam inclusive pequenas causas, visto que o benefício almejado é inferior ao preço do meio necessário para alcançar aquele.

Os autores também apontam a morosidade na definição judiciária do conflito como um dos empecilhos para um real acesso à Justiça.

Os efeitos desta delonga, especialmente se considerados os índices de inflação, podem ser devastadores. Ela aumenta os custos para as partes e pressiona os economicamente fracos a abandonar suas causas, ou a aceitar acordos por valores muito inferiores àqueles a que teriam direito. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 20).

Por fim, também obstaculizam um real acesso à Justiça, entre outros fatores, as vantagens estratégicas de uma das partes (grandes organizações, litigantes frequentes etc.) e empecilhos legais relacionados à legitimidade para a defesa de interesses difusos.

Ondas de acesso à Justiça

Diante das barreiras acima elencadas, Bryant e Cappelletti estudam “ondas” de esforços que poderiam solucionar os obstáculos ao surgimento de um real acesso à Justiça. Ondas seriam os movimentos, esforços e medidas que seriam tomadas e reverberariam na garantia do direito em questão.

A primeira onda se verifica na garantia de um serviço jurídico gratuito aos pobres. É uma postura necessária para garantir que os hipossuficientes tenham faticamente a possibilidade de manejar as formas e ritos judiciários, sem ter que prejudicar a própria subsistência com custas e outros ônus processuais. Esse modelo se verifica na advocacia dativa, com advogados privados pagos pelo Estado (sistema judicare) e nas defensorias, cuja vantagem vai além da mera representação judicial, pois possibilita uma atuação ativa e educativa de seus membros.

A segunda onda trata da representação e defesa de interesses difusos. De fato, superado o modelo individualista de processo, busca-se ampliar os mecanismos de defesa de interesses que vão além do sujeito individualizado. Nesse contexto também repensa-se a noção de legitimidade, autorizando que outros autores litiguem em prol de coletividades.

Os programas de assistência judiciária estão finalmente tornando disponíveis advogados para muitos dos que não podem custear seus serviços e estão cada vez mais tornando as pessoas conscientes de seus direitos. Tem havido progressos no sentido da reivindicação dos direitos, tanto tradicionais quanto novos, dos menos privilegiados. Um outro passo, também de importância capital, foi a criação de mecanismos para representar os interesses difusos não apenas dos pobres, mas também dos consumidores, preservacionistas e do público em geral, na revindicação agressiva de seus novos direitos sociais. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 67).

A terceira onda é a reforma ampla do sistema judiciário e seus atores, possibilitando que procedimentos, tribunais e juristas estejam de fato eficientemente voltados à proteção do direito substantivo. É a modificação de postura com base em uma autocrítica sobre as falhas do sistema que impedem a efetividade do direito prescrito.

É necessário, em suma, verificar o papel e importância dos diversos fatores e barreiras envolvidos, de modo a desenvolver instituições efetivas para enfrentá-los. O enfoque o acesso à Justiça pretende levar em conta todos esses fatores. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 73).

Referências

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988.

Questões

(TJPI – Escrivão Judicial – 2015): Em sua clássica obra “Acesso à Justiça”, Mauro Cappelletti e Bryant Garth identificaram os obstáculos a serem transpostos para assegurar o direito ao acesso efetivo à justiça e propuseram soluções práticas para os problemas relacionados a esse acesso, denominando-as de “ondas”. Nesse contexto, a alternativa que caracteriza uma das ondas de acesso à justiça é:

a) criação de escolas de formação de magistrados;

b) representação dos interesses difusos;

c) redução dos procedimentos especiais;

d) reforço da neutralidade judicial.

e) combate ao uso seletivo de incentivos econômicos para encorajar acordos.

(DPE-GO – Defensor Público – 2014) Considerando a segunda onda renovatória de acesso à Justiça, nas formulações de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, a legitimidade da Defensoria Pública para a propositura da ação civil pública.

a) decorre da Lei Federal n. 11.448 de 2007, sem previsão expressa na Lei Complementar Federal n. 80 de 1994.

b) exige prévia autorização do Defensor Público-Geral do Estado ou do Conselho Superior, em se tratando de interesse difuso.

c) antecede a Lei Federal n. 11.448 de 2007, pois já era admitida na defesa dos direitos do consumidor e como decorrência da assistência jurídica integral.

d) é ampla e irrestrita, independente de pertinência com as finalidades institucionais e do favorecimento a grupo de pessoas hipossuficientes.

e) está restrita aos direitos coletivos e individuais homogêneos de pessoas economicamente necessitadas, excluindo os de natureza difusa.

(MPDFT – Promotor de Justiça Adjunto – 2015): Mauro Cappelletti relaciona a “terceira onda de acesso à justiça” aos métodos alternativos de solução dos conflitos (In Os métodos alternativos de solução de conflitos no quadro do movimento universal de acesso à justiça, RePro 74/82, São Paulo, editora RT). Sobre o tema, julgue os itens a seguir:

I. No procedimento comum ordinário, a audiência de tentativa de conciliação acontece após transcorrido o prazo de contestação do réu e se a causa versar sobre direitos que admitam a transação. Cabe, contudo, ao juiz tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.

II. Para as novas regras do Código de Processo Civil de 2015, não é necessária a espera do transcurso do prazo de contestação, para que o juiz designe a primeira audiência de conciliação ou de mediação.

III. Coincidem, contudo, os dois diplomas processuais civis – CPC/1973 e CPC/2015, acerca do não comparecimento injustificado da parte, procurador ou preposto, na primeira audiência de conciliação, isto é, ambos os códigos consideram a ausência injustificada como mero desinteresse na conciliação.

IV. Nos procedimentos dos juizados especiais cíveis (Lei 9.099/1995) a solução dos conflitos será obtida pela homologação judicial do termo de conciliação ou do laudo do juízo arbitral, bem assim, caso não obtidas tais soluções, pelo julgamento do juiz togado, após audiência de instrução e julgamento.

V. Conciliação e mediação são termos intercambiáveis, no novo Código de Processo Civil de 2015, e significam que o conciliador ou mediador podem sugerir soluções para o encerramento do litígio entre as partes.

Espécies normativas (regras e princípios)

By Victor Augusto

On 15 de outubro de 2017

In Teoria do Direito

No campo da Teoria do Direito muito se debate sobre a norma jurídica e suas conformações, tendo em vista seu papel central no funcionamento e aplicação prática do Direito. De fato, a norma é como o átomo da ciência jurídica, evidenciando-se como o ponto de partida para a regulação de relações sociais juridicamente relevantes.

Independentemente desta importância crítica, os estudiosos não são unânimes no que se refere a uma conformação definitiva da norma jurídica, notadamente no que diz respeito às regras e princípios. Entretanto, há uma convergência sobre certos aspectos e autores que se destacam neste âmbito.

De início, regras e princípios são efetivamente normas, ou seja, são postulados imperativos (comandos obrigatórios) e coercitivos (sancionável por força, punível legitimamente), que orientam e determinam os fenômenos juridicamente relevantes.

Não se esqueça que nem toda norma é tecnicamente jurídica. Há, por exemplo, normas sociais e religiosas, cujos nascedouro e métodos de sanção e aplicação diferem significativamente das normas jurídicas.

A presença de uma sanção externa e institucionalizada é uma das características daqueles grupos [normas jurídicas] que constituem, segundo uma acepção que foi se tornando cada vez mais comum, os ordenamentos jurídicos. (BOBBIO, 2003).

Tanto regras quanto princípios são normas, porque ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados por meio das expressões deônticas básicas do dever, da permissão e da proibição. Princípios são, tanto quanto as regras, razões para juízos concretos de dever-ser, ainda que de espécie muito diferente. A distinção entre regras e princípios é, portanto, uma distinção entre duas espécies de normas. (ALEXY, 2015, p. 87).

No que diz respeito às distinções destas duas figuras, autores apontam diversos critérios que tratam dos graus de abstraçãoe generalidade e dos resolução de conflitos.

Uma visão interessante é destacada por Humberto Ávila (2001, p. 21):

Diante do exposto, pode-se definir os princípios como normas que estabelecem diretamente fins, para cuja concretização estabelecem com menor exatidão qual o comportamento devido (menor grau de determinação da ordem e maior generalidade dos destinatários), e por isso dependem mais intensamente da sua relação com outras normas e de atos institucionalmente legitimados de interpretação para a determinação da conduta devida.
As regras podem ser definidas como normas que estabelecem indiretamente fins, para cuja concretização estabelecem com maior exatidão qual o comportamento devido (maior grau de determinação da ordem e maior especificação dos destinatários), e por isso dependem menos intensamente da sua relação com outras normas e de atos institucionalmente legitimados de interpretação para a determinação da conduta devida.

Como se percebe do entendimento supra, princípios são normas de menor determinação e maior generalidade (ou seja, as formas de realização do mandamento não são tão precisos) que visam a uma conduta devida. Tendo em vista essa maior imprecisão, podem depender de outras normas para que seja determinada a conduta devida. São normas com maior conteúdo finalístico, razão pela qual são comumente associadas a outras normas para definir a melhor forma de se alcançar um objetivo juridicamente relevante.

As regras, a seu turno, possuem maior determinação na prescrição da conduta e sua aplicação é direta.

A divisão não é absoluta, existindo normas que podem se comportar como princípios ou regras a depender do contexto.

Além disso, há prescrições normativas que, dependendo do ponto de vista por meio do qual são analisadas, podem significar ora princípios, ora regras, como é o caso da igualdade: quando o dever de tratar igualmente for analisado como fim, expressa um princípio; quando, porém, a igualdade for analisada como dever de aplicação igual de casos iguais, exprime uma regra determinada de aplicação. (ÁVILA, 2001, p. 22).

Os doutrinadores brasileiros também valorizam as contribuições de Robert Alexy e Ronald Dworkin sobre a questão.

Alexy (2015) também ressalta critérios como o da generalidade (maior em princípios), determinabilidade de aplicação (maior em regras) e expressividade do conteúdo axiológico (valorativo) da norma (maior em princípios).

Entretanto, o maior destaque da teoria do autor diz respeito à visão de princípios como mandamentos de otimização. De forma sucinta, a tese explana que princípios são normas que exigem a satisfação do interesse jurídico na maior medida possível, dadas as circunstâncias fáticas e jurídicas. Isso decorre da natureza menos direta dos princípios, que permite a busca do fim determinado por vários meios e a satisfação dessa finalidade em vários graus.

Alexy também destaca que as colisões entre princípios se resolve pela preponderância de um no caso concreto, sem que haja invalidação do outro ou uma superação absoluta. É o que se denomina de sopesamento de princípios (por meio da proporcionalidade em sentido estrito), no qual os valores subjacentes a cada princípio são apreciados concretamente.

Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições. (ALEXY, 2015, p. 93).

As lições de Ronald Dworkin sobre princípios e regras não se afastam muito do já estudado, sendo destaque a sua visão de que conflitos de regras se resolvem pelo método objetivo “tudo ou nada” (dimensão da validade, conforme critérios clássicos: hierarquia, cronologia e especificidade das regras), e que os conflitos de princípios se resolvem pela comparação de “pesos” dos mesmos. Silva (2003, p. 609) resume bem a visão do estudioso norte-americano:

Dworkin argumenta que, ao lado das regras jurídicas, há também os princípios. Estes, ao contrário daquelas, que possuem apenas a dimensão da validade, possuem também uma outra dimensão: o peso. Assim, as regras ou valem, e são, por isso, aplicáveis em sua inteireza, ou não valem, e portanto, não são aplicáveis. No caso dos princípios, essa indagação acerca da validade não faz sentido. No caso de colisão entre princípios, não há que se indagar sobre problemas de validade, mas somente de peso. Tem prevalência aquele princípio que for, para o caso concreto, mais importante, ou, em sentido figurado, aquele que tiver maior peso. Importante é ter em mente que o princípio que não tiver prevalência não deixa de valer ou de pertencer ao ordenamento jurídico. Ele apenas não terá tido peso suficiente para ser decisivo naquele caso concreto. Em outros casos, porém, a situação pode inverter-se.

Referências

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2015.
ÁVILA, Humberto. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de
proporcionalidade. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, v. I, n. 4, 2001.
BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. São Paulo: EdiPRO, 2003.
SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. 2003. Disponível em: https://constituicao.direito.usp.br/wp-content/uploads/2003-RLAEC01-Principios_e_regras.pdf.

Questões

(TJSP – Juiz Substituto – 2017) Considerando-se o sistema constitucional brasileiro composto de regras e princípios, podemos afirmar:

a) havendo omissão legislativa, não é possível conferir-se tutela específica na via jurisdicional, operando o princípio apenas um vetor hermenêutico.

b) os princípios não prescrevem condutas, mas veiculam opções axiológicas e, embora não possuam eficácia positiva concreta, operam eficácia negativa, impedindo que se legisle contra seu conteúdo.

c) por possuírem os princípios eficácia positiva, podem conferir direito subjetivo ante a inércia do Estado-Legislador e do Estado-Administração e, portanto, conferir a tutela específica na via jurisdicional.

d) considerando-se que as regras operam comandos objetivos e prescritivos, sua eficácia será plena, enquanto os princípios reclamarão uma atividade positiva do legislador ou, na ausência dela, ao menos a atividade regulamentadora do Estado-Administração, sob pena de diluição da normatividade do direito.

(DPE-SC – Defensor Público – 2012): Em seu livro Teoria dos Direitos Fundamentais , Robert Alexy afrma que é possível solucionar um confito entre regras quando se introduz uma cláusula de exceção em uma das regras, a fm de eliminar o confito, ou quando ao menos uma das regras for declarada inválida. Isso porque, segundo o autor, os confitos entre regras ocorrem na dimensão da validade jurídica, o que não é graduável. No que se refere à solução da colisão entre princípios, Alexy entende que:

a) um dos princípios deve ser declarado inválido em uma determinada condição.

b) um dos princípios terá precedência em face do outro em determinadas condições.

c) deve ser introduzida uma cláusula de exceção em um dos princípios

d) existem princípios que sempre têm precedência em face de outros.

e) deve ser resolvida na dimensão da validade jurídica.

(AFPR – Advogado – 2013): A partir do final da década de 1980, sob a difusão de obras de autores como Ronald Dworkin e Robert Alexy, o tema relativo aos princípios – notadamente os princípios constitucionais – desenvolveu-se dogmaticamente no Brasil, levando a uma concepção de superação do positivismo jurídico. De acordo com essa concepção, assinale a alternativa correta.

a) Princípios estão no plano idealístico e regras são normas jurídicas que emitem um comando de otimização.

b) A função principal dos princípios é manter a integração das regras, dando-lhes unidade.

c) Predominantemente, princípios são normas finalísticas e regras são normas descritivas.

d) Diferenciam-se princípios e regras pelo grau de exigência normativa, sendo as regras exigíveis juridicamente, ao contrário dos princípios.

e) Os princípios são comandos programáticos destituídos de eficácia normativa.

Indeferimento da petição inicial e improcedência liminar do pedido

By Victor Augusto

On 14 de outubro de 2017

In Da petição inicial

O início do processo é marcado pela sua fase postulatória, na qual autor apresenta formalmente sua demanda em conformidade com o art. 319, do CPC, oportunizando-se posteriormente a apresentação de defesa pela parte contrária.

Em certas ocasiões, entretanto, pode ocorrer que já em sua fase postulatória a demanda venha a ser extinta sem julgamento de mérito ou apreciada liminarmente, com decisão capaz de decidir o seu mérito. São as hipóteses de indeferimento da petição inicial e de improcedência liminar do pedido, respectivamente.

Indeferimento da petição inicial

O indeferimento da petição inicial obsta liminarmente (no início do processo) o prosseguimento do feito (ou de parte dele, em caso de cumulação de pedidos), extinguindo-o (art. 485, I, do CPC). Didier Jr (2016) aponta que, tecnicamente, o indeferimento sempre ocorre antes da oitiva do réu. Caso ocorra o reconhecimento de vício posteriormente, a extinção do processo decorrerá de outro fenômeno (art. 485, II a X, do CPC).

O art. 330, do CPC, enumera exaustivamente as hipóteses de indeferimento da petição inicial:

Art. 330. A petição inicial será indeferida quando:
I – for inepta;
II – a parte for manifestamente ilegítima;
III – o autor carecer de interesse processual;
IV – não atendidas as prescrições dos arts. 106 e 321.
Código de processo civil

A primeira hipótese é exemplificada pela própria legislação:

§1º Considera-se inepta a petição inicial quando:
I – lhe faltar pedido ou causa de pedir;
II – o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico;
III – da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
IV – contiver pedidos incompatíveis entre si.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

A inépcia, como se percebe, é a insuficiência da petição, gerando uma peça incapaz de concatenar e expor logicamente a demanda. É tipicamente vislumbrada na falta de coerência (ex. Pedidos incompatíveis, a chamada “petição suicida”), a falta de informações essenciais ou de exposições fáticas genéricas.

Conforme visto, a petição inicial é o veículo da demanda, que se compõe do pedido, da causa de pedir (elementos objetivos) e dos sujeitos (elemento subjetivo). A inépcia diz respeito a vícios na identificação/formulação dos elementos objetivos da demanda (DIDIER JR, 2016, p. 571).

A ilegitimidade manifesta da parte é outra hipótese de indeferimento. Neste caso o julgador verifica que, através da narrativa inicial, a composição do processo por uma das partes é indevida. A adjetivação “manifesta” aponta a visão de que tal percepção pelo Juiz há de ser isenta de dúvida:

Menciona o art. 330, II, do Novo CPC que a parte deve ser “manifestamente ilegítima”, levando a crer que a mera ilegitimidade não seria o suficiente para o indeferimento. É claro que, se o juiz, ao analisar a petição inicial, se convencer da ilegitimidade de uma das partes ou mesmo de ambas deverá indeferir a petição inicial, ainda que a ilegitimidade não seja aberrante ou evidente (NEVES, 2016, p. 561).

A falta de interesse processual também possibilita o indeferimento da peça inicial. A doutrina tende a compor a noção de interesse processual por meio das noções de necessidade, adequação e/ou utilidade. Em termos gerais, há interesse processual sempre que a prestação jurisdicional é necessária à solução do problema (ou seja, não há alternativa), útil ao interessado (potencialmente trará uma benesse material ou imaterial ao autor).

O interesse processual está presente sempre que a parte tenha a necessidade de exercer o direito de ação (e, consequentemente, instaurar o processo) para alcançar o resultado que pretende, relativamente à sua pretensão e, além disso, sempre que aquilo que se pede no processo seja útil sob o aspecto prático (WAMBIER; TALAMINI, 2016, e-book).

Assim, se o indivíduo propõe demanda desnecessária e inútil aos seus interesses, a mesma estará fadada ao indeferimento liminar.

Caso a petição não atenda às prescrições dos arts. 106 e 321, do CPC, também é possível seu indeferimento. O art. 106 trata de formalidades de identificação advogado (endereço profissional, número de inscrição na OAB. O art. 321 diz respeito ao prazo concedido em Juízo para retificação de vícios. Caso a parte permaneça inerte, a petição será indeferida.

Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado.
Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Aspecto recursal e retratação

A decisão interlocutória que indefere parcialmente a petição inicial é recorrível, em primeiro grau, por agravo de instrumento (art. 354, parágrafo único, do CPC).

O recurso cabível contra o indeferimento integral por sentença é a apelação.

No caso de demanda instaurada originalmente nos Tribunais, a decisão pode ser do relator (possibilitando a apresentação de agravo interno) ou do órgão colegiado, permitindo a apresentação de recurso extraordinário e/ou recurso especial, ou recurso ordinário.

Sendo interposta apelação contra a decisão, possibilita-se a retratação do Juízo no prazo de cinco dias (a doutrina estende essa possibilidade às demais irresignações recursais). Não adotado este procedimento, o recurso segue para julgamento. Caso tenha êxito em grau recursal, o processo retorna à origem e o prazo de contestação inicia-se com a intimação do réu sobre esse retorno:

Art. 331. Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 5 (cinco) dias, retratar-se.
§ 1º Se não houver retratação, o juiz mandará citar o réu para responder ao recurso.
§ 2º Sendo a sentença reformada pelo tribunal, o prazo para a contestação começará a correr da intimação do retorno dos autos, observado o disposto no art. 334.
§ 3º Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Improcedência liminar do pedido

A improcedência liminar do pedido é decisão que julga improcedente o pedido autoral no limiar do processo, sem que seja sequer necessária a instauração do contraditório pela citação da parte contrária. É uma técnica que foge do tradicional desenvolvimento processual, abreviando o rito e apresentando uma decisão de mérito quando se fazem presentes elementos suficientes para a definição precoce do provimento jurisdicional.

Como se vê a seguir, são situações em que a jurisprudência é contrária ao pleito do autor ou há evidente óbice meritório (prescrição ou decadência), razão pela qual a movimentação integral da máquina jurisdicional violaria os princípios da economia e da celeridade.

O novo CPC ampliou a possibilidade de o magistrado proceder ao julgamento liminar do pedido, pela sua improcedência, aproximando-nos mais ainda do sistema do common law (direito comum, em tradução livre), adotado em países como os Estados Unidos, o Canadá, o Reino Unido e nas ex-colônias do Império Britânico, apenas para exemplificar, marcado pela valorização dos precedentes jurisprudenciais, como técnica de resolução de conflitos de interesses (MONTENEGRO FILHO, 2016, e-book).

Dispõe a legislação aplicável:

Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:
I – enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;
II – acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;
IV – enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.
§1º O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição.
§2º Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 241.
§3º Interposta a apelação, o juiz poderá retratar-se em 5 (cinco) dias.
§4º Se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo, com a citação do réu, e, se não houver retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Observe-se que o disposto no art. 332, I, do CPC, não exige súmula vinculante. Uma súmula comum do STF ou do STJ, portanto, é capaz de justificar a aplicação da técnica estudada, abreviando o processo e evitando o prolongamento de uma demanda fadada ao fracasso, tendo em vista posição jurisprudencial contrária já firmada sobre a mesma.

No mais, a súmula sobre direito local abrange matérias de âmbito estadual e municipal. A consolidação de entendimentos sobre tais matérias traz um incremento na relevância dos Tribunais de Justiça.

Referências

DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. v. 1. Salvador: JusPodivm, 2016.
MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil. São Paulo: Atlas, 2016.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo código de processo civil comentado. Salvador: JusPodivm, 2016.
WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. v. I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, e-book.

Questões

(DPE-BA – Defensor Público – 2016) Sobre a petição inicial e seu indeferimento e a improcedência liminar do pedido é correto:

a) Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça.

b) Depois da citação, o autor não poderá aditar ou alterar o pedido, ainda que haja consentimento do réu.

c) Se o juiz verificar que a petição inicial não preenche os requisitos legais, deverá determinar a intimação do autor para que, no prazo de dez dias, a emende ou a complete, não cabendo ao Magistrado apontar qual o erro.

d) O pedido deve ser certo, nele estando compreendidos os juros legais, a correção monetária e as verbas de sucumbência, mas a fixação de honorários advocatícios depende de pedido expresso.

e) Indeferida a petição inicial, o autor poderá interpor agravo de instrumento, facultado ao juiz, no prazo de cinco dias, retratar-se.

(UECE – Advogado – 2017): No que concerne à improcedência liminar do pedido, assinale a assertiva verdadeira.

a)Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou Tribunal Superior do Trabalho.

b) O juiz não poderá julgar liminarmente improcedente o pedido nos casos de ocorrência de decadência ou de prescrição.

c) Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso extraordinário e especial, respectivamente.

d) Interposta apelação do julgamento de improcedência liminar do pedido, se houver retratação do juiz, este determinará o prosseguimento do processo, com a citação do réu, e, se não houver retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias.

Entidades paraestatais (ou terceiro setor)

By Victor Augusto

On 22 de agosto de 2017

In Direito administrativo

Ladeando a atuação da Administração Pública direta e indireta, certas entidades com natureza jurídica de direito privado colaboram e cooperam com o Estado para a persecução de finalidades tipicamente públicas. Nesse contexto estudam-se as entidades paraestatais (o afixo “para” já denota a noção de paralelismo) e/ou o chamado terceiro setor.

Os conceitos e contornos destas categorias não são unânimes na doutrina pátria, mas majoritariamente vige a noção apresentada, reforçando a atuação paralela ao Estado e natureza privada de tais entidades, mesmo que com mitigações decorrentes do envolvimento com a esfera pública. Essa derrogação parcial do perfil privado tem níveis distintos entre as figuras a seguir estudadas.

No mesmo sentido de entidades paralelas ao Estado, adotado por Celso Antônio Bandeira de Mello para definir os entes paraestatais, podem ser consideradas, hoje, além dos serviços sociais autônomos, também as entidades de apoio (em especial fundações, associações e cooperativas), as chamadas organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público. Na realidade, todas essas entidades poderiam ser incluídas no conceito de serviços sociais autônomos; […] (DI PETRO, 2014, p. 565).

Outras características comuns apontadas pela doutrina são o recebimento de incentivos do Estado e a necessidade de prestação de contas ao Tribunal de Contas pertinente, tendo em vista o manuseio de dinheiro público.

Serviços sociais autônomos

São pessoas jurídicas de direito privado que se vinculam ao Estado e executam alguma atividade de interesse público, razão pela qual tipicamente se beneficiam de recursos públicos. A previsão de tais entidades deriva de lei autorizadora, mas esta não as cria efetivamente, tal qual ocorre com as autarquias.

Em âmbito federal, são exemplos comuns o SESI (Serviço Social da Indústria) e o SENAI (Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial), integrantes do “Sistema S”. O objetivo intrínseco de tais serviços é o de fomento de atividades de utilidade pública, razão pela qual lhes é vedada a finalidade lucrativa.

Essas entidades não prestam serviço público delegado pelo Estado, mas
atividade privada de interesse público (serviços não exclusivos do Estado) (DI PIETRO, 2014, p. 574).

Tais figuras, ademais, podem se beneficiar de recursos orçamentários repassados diretamente pelo ente público com o qual se relacionam e de contribuições parafiscais usualmente recolhidas pelo INSS.

O recursos carreados às pessoas de cooperação governamental são oriundos de contribuições parafiscais, recolhidas compulsoriamente pelos contribuintes que as diversas leis estabelecem, para enfrentarem os custos decorrentes de seu desempenho, sendo vinculadas aos objetivos da entidade. A Constituição Federal, aliás, refere-se expressamente a tais contribuições no art. 240, nesse caso pagas por empregadores sobre a folha de salários. (CARVALHO FILHO, 2014, p. 541).

Entidades de apoio

As entidades de apoio são pessoas jurídicas (normalmente fundações ou associações) que, normalmente por meio de convênios com a Administração Pública, prestam serviços sociais não exclusivos do Estado (aquelas atividades de índole pública que também são livres à iniciativa privada, como educação ou saúde).

Normalmente, por meio desse convênio, é prevista, em benefício dessas entidades, a utilização de bens públicos de todas as modalidades (móveis e imóveis) e de servidores públicos. (DI PIETRO, 2014, p. 575).

Exemplo notório se vislumbra na Lei nº 8.958/94, que prevê contornos para a colaboração entre Universidades Federais (e Instituições Científicas e Tecnológicas) e fundações de apoio. Entidades como estas são a Fundação da Universidade Federal do Paraná (FUNPAR) e a Fundação da Universidade de São Paulo (FUSP).

Organizações sociais

As organizações sociais são particulares, sem fins lucrativos, criadas pela lei 9.637/98, para prestação de serviços públicos não exclusivos de Estado, tais como ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, entre outros definidos na própria lei. Assim como as demais entidades paraestatais, não integram a estrutura da Administração Pública direta ou indireta, não dependendo de lei para a sua criação e as atividades por ela exercidas são aqueles serviços não exclusivos. (CARVALHO, 2016, p. 692).

Tais entidades, assim como as outras já mencionadas, beneficiam-se de vantagens públicas, como dotações financeiras, cessão de bens públicos e servidores.

A peculiaridade desta entidade do terceiro setor é a necessidade de um ajuste próprio com a Administração: o contrato de gestão. É através deste instrumento que lhe é conferida a qualificação (em âmbito federal). Vale frisar que, para Carvalho Filho (2014), tal instrumento se aproxima mais de um convênio, pois não há antagonismo obrigacional. As partes atuam paralelamente para atingir um objetivo comum.

Os principais requisitos na seara federal para obtenção da referida qualificação se verificam no art. 2º, da Lei nº 9.637/98:

Art. 2º São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se à qualificação como organização social:
I – comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre:
a) natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação;
b) finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades;
c) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas nesta Lei;
d) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral;
e) composição e atribuições da diretoria;
f) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão;
g) no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto;
h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade;
i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados;
II – haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado.

Tais entidades, em face das benesses angariadas, se submetem à supervisão do ente público, sendo comuns no Tribunal de Contas da União decisões que apuram fraudes e ilícitos perpetrados no bojo de tais instituições. Se constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão, o Estado poderá proceder à desqualificação da entidade, sendo garantida a ampla defesa em procedimento administrativo. A desqualificação impõe, ainda, a reversão dos bens públicos recebidos (art. 16, caput e §2º, da Lei nº 9.637/98).

Outra peculiaridade é a previsão de contratação de tais entidades para prestação de serviços com dispensa à licitação (ou seja, seria possível a concorrência, mas o legislador optou pela possibilidade de dispensa):

Lei nº 8.666/93, Art. 24. É dispensável a licitação: XXIV – para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.

Tal previsão legal foi reputada constitucional pelo STF (ADI 1923).

Organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIPS)

De forma semelhante às organizações sociais, as OSCIPS também são entidades privadas, sem finalidade lucrativa, voltadas à execução de atividades não exclusivas do Estado, como as relativas à saúde, educação, cultura etc.

Por outro lado, na seara federal são regidas pela Lei nº 9.790/99, que afirma:

Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei.

Entre os requisitos, encontra-se primeiro o objeto finalístico da entidade (art. 3º), que pode ser, entre outros, a promoção da assistência social, da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico, do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza etc.

Atendendo aos objetivos permitidos pela lei, os estatutos de tais organizações deve tratar expressamente das matéras insertas no art. 4º, da Lei nº 9.790/99, tais como:

I – a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência;
II – a adoção de práticas de gestão administrativa, necessárias e suficientes a coibir a obtenção, de forma individual ou coletiva, de benefícios ou vantagens pessoais, em decorrência da participação no respectivo processo decisório;
VII – as normas de prestação de contas a serem observadas pela entidade, que determinarão, no mínimo:
a) a observância dos princípios fundamentais de contabilidade e das Normas Brasileiras de Contabilidade;

Respeitados os requisitos legais (arts. 3, 4 e 5), a entidade receberá certificado de qualificação como OSCIP. A qualificação em si é ato vinculado, razão pela qual o atendimento aos requisitos legais impõe o deferimento da qualificação pretendida.

Munida desta qualificação, a entidade passa a ser hábil a firmar termo de parceria com a Administração Pública. Este instrumento tratará dos direitos e obrigações das partes envolvidas, possibilitando o recebimento de valores públicos, cessão de bens e servidores. Naturalmente, também emerge a sujeição ao controle finalístico e supervisão pelos órgãos competentes do Estado.

Ressalte-se que, para a celebração do termo de parceria, não há necessidade de realização de procedimento licitatório, haja vista o vínculo ter natureza jurídica de convênio. Inclusive, pode-se perceber, da leitura do art. 6° da lei 9.790/99, que o termo de parceria é ato vinculado do poder público. Sendo assim, caso a entidade cumpra os requisitos de lei para a qualificação como OSCIP, a Administração não pode negar o vínculo. (CARVALHO, 2016, p. 699).

Organizações da sociedade civil (OSC)

Nos moldes do art. 2º, da Lei nº 13.019/14, organizações da sociedade civil são:

a) entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva;
b) as sociedades cooperativas previstas na Lei no 9.867, de 10 de novembro de 1999; as integradas por pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social; as alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e de geração de trabalho e renda; as voltadas para fomento, educação e capacitação de trabalhadores rurais ou capacitação de agentes de assistência técnica e extensão rural; e as capacitadas para execução de atividades ou de projetos de interesse público e de cunho social.
c) as organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos;

Como se percebe, a nova modalidade de entidade do terceiro setor estabelecida pela Lei nº 13.019/14 não difere drasticamente das organizações sociais e OSCIPs (cujas leis aplicam-se ao âmbito federal, enquanto esta emerge como “norma geral” para todos os entes). Permanecem íntegras as noções típicas: tais entidades não podem ter fins lucrativos, devem possuir cunho social (educação, capacitação, combate à pobreza etc.), devem ligar-se ao Estado por meio de instrumento com natureza típica de convênio (ou seja, conjunção de interesses) e ficam sujeitas à fiscalização pelos entes públicos e obrigadas à devida prestação de contas.

Peculiaridade que se destaca de pronto é o nome de tais convênios: termos de colaboração; termos de fomento; ou acordos de cooperação.

Cada um desses instrumentos tem um enfoque próprio, mas todos visam à persecução de interesses sociais:

O termo de colaboração deve ser adotado pela administração pública em caso de transferências voluntárias de recursos para consecução de planos de trabalho propostos pela administração pública, em regime de mútua cooperação com organizações da sociedade civil, selecionadas por meio de chamamento público, enquanto que o termo de fomento é celebrado para consecução de planos de trabalho propostos pelas organizações da sociedade civil, também selecionadas por meio de chamamento público. Ambos os acordos envolvem transferência de recursos financeiros do poder público ao particular.
Por outro lado, o acordo de cooperação é o instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco que não envolvam a transferência de recursos financeiros. (CARVALHO, 2016, p. 701).

No caso do termo de fomento, a proposta é de titularidade da entidade privada, enquanto no termo de colaboração, a proposta é da Administração.

Como se sabe, convênios não se submetem ao regime licitatório em sua integralidade (pois não são contratos em si), mas, em atenção aos princípios da impessoalidade, moralidade etc., ainda é necessário um procedimento de seleção idôneo, que se verifica no chamamento público estabelecido na legislação.

A celebração da parceria, dita o art. 18, envolve o Procedimento de Manifestação de Interesse Social, pelo qual se possibilita a apresentação de propostas pelas entidades privadas interessadas. Afirma o art. 23 que: “A administração pública deverá adotar procedimentos claros, objetivos e simplificados que orientem os interessados e facilitem o acesso direto aos seus órgãos e instâncias decisórias […]”.

Em casos de urgência, guerra ou grave perturbação da ordem pública ou programa de proteção a pessoas ameaçadas ou com segurança comprometida, o certame é dispensado (art. 30).

Complementação

Súmula nº 516, do STF: O Serviço Social da Indústria (SESI) está sujeito à jurisdição da Justiça estadual.

Súmula nº 724, do STF: Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, “c”, da Constituição, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades.

STJ – Informativo nº 600 (abril de 2017): A organização da sociedade civil de interesse público – OSCIP -, mesmo ligada ao Programa Nacional de Microcrédito Produtivo Orientado – PNMPO, não pode ser classificada ou equiparada à instituição financeira, carecendo, portanto, de legitimidade ativa para requerer busca e apreensão de bens com fulcro no Decreto-Lei n. 911/1969 (ação de busca e apreensão em caso de alienação fiduciária).

STJ – Informativo nº 372 (outubro de 2008): PESSOA JURÍDICA. DIREITO PRIVADO. São inaplicáveis à pessoa jurídica de direito privado em questão (ente de cooperação com natureza de serviço social autônomo) os benefícios processuais inerentes à Fazenda Pública, não se podendo alegar violação ao art. 730 do CPC (precatório judicial).

Referências

CARVALHO, Matheus. Manual de direito administrativo. Salvador: JusPodivm, 2016.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2014.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2014.

Questões

Conexão e continência no processo penal

By Victor Augusto

On 17 de agosto de 2017

In Processo penal

No processo penal, conexão e a continência são causas modificadoras de competência. Definem, consequentemente, o Juízo competente para o exercício da jurisdição no caso concreto com base em critérios legais predefinidos. Em se tratando de conexão e continência, tais critérios buscam a coerência dos provimentos judiciais e a otimização dos atos instrutórios, tendo em vista a proximidade entre fatos delitivos ou agentes, o que justifica o julgamento simultâneo (simultaneus processus).

Atos administrativos: elementos e atributos

By Victor Augusto

On 27 de julho de 2017

In Direito administrativo

Atos administrativos são atos jurídicos que expressam a manifestação de vontade do Estado e suas entidades.

A manifestação de vontade pode traduzir-se de modo direto ou indireto, por meio de movimentação física do corpo humano ou por instrumentos. Assim, quando uma petição recebe o carimbo de um instrumento, no protocolo de uma repartição pública, existe manifestação indireta de vontade. (JUSTEN FILHO, 2014, p. 384).

De forma semelhante à estrutura genérica dos fatos jurídicos, fala-se em fato administrativo em sentido estrito quando se verifica um fato com repercussão e relevância administrativa, mas que não decorre de manifestação de vontade.

Administrativistas como Di Pietro (2014) ainda mencionam os chamados “fatos da Administração”, que seriam o que não produzem efeitos jurídicos.

Uma definição final é disputada na doutrina, mas comumente apresenta elementos subjetivos (a emanação pelo Estado ou entidades públicas) e objetivos (exercício de uma função administrativa e a inabalável finalidade pública).

Com esses elementos, pode-se definir o ato administrativo como a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário. (DI PIETRO, 2014, p. 205).

Frise-se que os atos administrativos visam à produção de um efeito jurídico, diferindo de atos meramente materiais (os que promovem a simples execução de uma determinação, como a demolição de um prédio), atos opinativos (como pareceres) e atos enunciativos (que apenas declaram uma situação fática ou posição jurídica, como informações ou atestados).

Por outro lado, a doutrina diverge sobre quais elementos (ou requisitos) compõem os atos administrativos, mas é comum o estudo daqueles direta ou indiretamente indicados na Lei da Ação Popular (Lei nº 4.717/65):

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.

Competência

É a habilitação legal ou constitucional do sujeito para a prática do ato, o deferimento normativo para a regular adoção da conduta administrativa.

A competência é atribuída à função ou ao cargo. Identifica-se o ser humano ou os seres humanos titulares da competência por via indireta: é aquele ou são aqueles investidos de uma função ou de um cargo. (JUSTEN FILHO, 2014, p. 401).

Apesar de, em regra inderrogável e irrenunciável, a competência para a conduta pode ser delegada (ou seja, transferida para terceiro, sem que isso importe perda ou renúncia da competência originária) ou avocada (ou seja, atraída por autoridade de hierarquia superior).

Lei nº 9.784/99 (Processo administrativo federal):
Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos.
Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.

Objeto ou conteúdo

É o resultado fático esperado do ato. Em outras palavras, é a alteração na realidade que o ato almeja.

Objeto, também denominado por alguns autores de conteúdo, é a alteração no mundo jurídico que o ato administrativo se propõe a processar. Significa, como informa o próprio termo, o objetivo imediato da vontade exteriorizada pelo ato, a proposta, enfim, do agente que manifestou a vontade com vistas a determinado alvo. (CARVALHO FILHO, 2014, p. 110).

Forma

É o revestimento exterior da conduta administrativa. Comumente, atos administrativos possuem forma solene, com procedimento menos livre, diferente do direito privado.

A obediência à forma não significa, no entanto, que a Administração esteja sujeita a formas rígidas e sacramentais; o que se exige, a rigor, é que seja adotada, como regra, a forma escrita, para que tudo fique documentado e passível de verificação a todo momento; a não ser que a lei preveja expressamente determinada forma (como decreto, resolução, portaria etc.), a Administração pode praticar o ato pela forma que lhe parecer mais adequada. (DI PIETRO, 2014, p. 2017).

Motivo

É a circunstância fática que justifica ou determina a prática do ato. A verificação de certo cenário fático pode impor a realização de um correspectivo ato administrativo (existindo aí uma vinculação) ou permitir que, cob critério de conveniência e oportunidade, uma conduta seja adotada (caso de discricionariedade).

O motivo é a causa do ato administrativo. A finalidade é a consequência por ele visada. (JUSTEN FILHO, 2014, p. 406).

Diferente do motivo em si é a motivação, que é a explicitação, explicação ou exposição dos motivos que levaram à pratica do ato administrativo. A doutrina diverge sobre a obrigatoriedade de motivação como regra geral.

De qualquer forma, a explicitação da motivação vincula a Administração Pública. Havendo disparidade entre a motivação e o motivo, é possível vislumbrar vício no ato administrativo. Nesse contexto, é comum a invocação da teoria dos motivos determinantes, que determina a consonância entre a manifestação de vontade e os motivos indicados na mesma.

Finalidade

É interesse público inerente à conduta administrativa. O ato administrativo sempre visa finalisticamente ao atendimento de um interesse público.

Quando o ato é praticado por agente competente, mas com finalidade diversa, ocorre desvio de poder.

Atributos

Atributos ou características são peculiaridades distintas dos atos administrativos. Qualidades que lhes são atribuídos pelo mero fato de serem atos emanados dentro de um regime jurídico público.

Presunção de legitimidade e veracidade

Os atos administrativos possuem presunção relativa (juris tantum) de que foram emanados em acordo com a lei e que veiculam a verdade. Presume-se legal e verossímil o ato praticado até prova em contrário.

Efeito primordial dessa presunção é a inversão do ônus da prova.

Imperatividade

Os atos administrativos são fruto do poder de império do Estado e, como tal, podem impor obrigações unilateralmente. Se o ato não envolve a imposição de obrigações, naturalmente não se revestirá do atributo da imperatividade.

Autoexecutoriedade

Trata-se de atributo que permite a execução do ato administrativo independentemente de permissão ou intervenção judiciária. A Administração, assim, pode executar medidas jurídicas com poder coercitivo nos termos da lei.

Entretanto, nem todo ato é (ou precisa ser) autoexecutável. Di Pietro (2014) exemplifica que o atributo é inerente às condutas autoexecutáveis por força de lei (retenção de caução, apreensão de mercadorias) ou por força de circunstância urgente (demolição de prédio em ruína).

Referências

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2014.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2014.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: RT, 2014.

Questões

Princípios do direito individual do trabalho

By Victor Augusto

On 24 de julho de 2017

In Direito do trabalho

Como discplina didaticamente autônoma, o estudo e aplicação prática do Direito individual do Trabalho apresenta uma diversidade de princípios que otimizam e orientam seu funcionamento, informando o legislador e dirigindo o aplicador.

Autor: Victor Augusto Page 25 of 27

Plenário

Amazônia Legal e regularização fundiária (ADI nº 4269/DF)

Restrição à doação de sangue por homossexuais: constitucionalidade (ADI 5543/DF)

Primeira turma

TCU e bloqueio de bens

Lei de Anistia e prescrição de crimes de lesa-humanidade (Extradição nº 1270)

Súmula Vinculante 37: reajuste de 13,23% e Lei 13.317/2016

Responsabilidade administrativa por dívidas trabalhistas de empresas terceirizadas

Segunda Turma

CNJ e anulação de concurso público (MS 28775/DF)

Princípio da congruência e “grandes devedores” (HC 129.284/PE)

Referências

Princípio da prevenção

Princípio da precaução

Princípios do poluidor-pagador e do usuário-pagador

Princípio do desenvolvimento sustentável

Princípio da ubiquidade

Princípio do protetor-recebedor

Princípio democrático, comunitário ou da participação cidadã

Referências

Questões

Requisitos legais

Condições, revogamento e extinção

Complemento

Falta grave

Reincidência específica

Diferenças com o sursis:

Referências

Questões

Obstáculos ao acesso à Justiça

Ondas de acesso à Justiça

Referências

Questões

Referências

Questões

Indeferimento da petição inicial

Aspecto recursal e retratação

Improcedência liminar do pedido

Referências

Questões

Serviços sociais autônomos

Entidades de apoio

Organizações sociais

Organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIPS)

Organizações da sociedade civil (OSC)

Complementação

Referências

Questões

Competência

Objeto ou conteúdo

Forma

Motivo

Finalidade

Atributos

Presunção de legitimidade e veracidade

Imperatividade

Autoexecutoriedade

Referências

Questões